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En dos ocasiones (ediciones 2.113 y 2.133) he escrito sobre la posibilidad de que empresas privadas soliciten a sus empleados que se vacunen y no voy a volver sobre esto, pues creo que mi opinión ya quedó claramente expuesta. Pero sin perjuicio de lo anterior advierto que se vienen repitiendo, una y otra vez, algunas afirmaciones que pueden terminar siendo fuente de malentendidos futuros. Si se llega a un extremo en que estas afirmaciones se asuman, en general, como correctas y hasta evidentes, puede implicar muchos problemas en materia de derechos humanos. Quiero decir con esto que mis preocupaciones no refieren a decisiones políticas que pueden asumirse, sino a las consecuencias que ciertos razonamientos jurídicos pueden tener en el futuro.
En primer lugar, se afirma una y otra vez que si no hay ley, no puede un empresario (o cualquier persona) ejercer un derecho propio limitando o afectando el de otro. No habría limitaciones válidas de los derechos humanos sin ley que la establezca. Esto es un error y la doctrina y jurisprudencia internacional es muy clara (también la nacional, aunque la mayoría son trabajos viejos que tendían a analizar la cuestión en forma estática sin ingresar en la interrelación de los distintos derechos fundamentales entre sí). Los derechos humanos tienen límites que surgen de la Constitución: a) normas expresas como la que prohíbe la reelección inmediata del presidente y b) las que surgen de la regulación constitucional y convencional de los otros derechos. A estos últimos se les podrá llamar límites constitucionales, implícitos, de coexistencia con otros derechos, etc. y cada autor tiene su propia terminología. Pero no puede negarse que cada derecho se limita por el ejercicio de otros derechos constitucionales y convencionales. Uno de los grandes temas del Derecho Constitucional en la actualidad es cómo se superan estas situaciones de colisión y afectación de derechos y entre derechos (con las técnicas de ponderación). Además, podrá haber otras limitaciones provenientes de la ley. Si se sigue pregonando que la única limitación de derechos posible es con base en una ley, además de desconocer las limitaciones que surgen directamente de la Constitución, se puede llegar a que muchos empiecen a aceptar que eso es cierto y se exija ley para todo y las confusiones y vacilaciones serán muchas y pueden ser graves. Lo mejor es no repetir esos conceptos imprecisos y evitar todo equívoco posterior.
En segundo lugar, se sigue intentando resolver un inequívoco caso de derechos humanos (sin perjuicio de sus aristas laborales), sin analizar todos los derechos e intereses que están en juego. Esto, a mi juicio, es un error. No resisto la tentación de volver un momento a las vacunas. Se ha decidido amparar el derecho de quienes no se quieren vacunar. ¿Qué pasará si luego se presenta ante las autoridades un trabajador vacunado con comorbilidades y pide protección pues en su lugar de trabajo debe interactuar ocho horas al día con no vacunados y el patrón le dice que el Estado no lo deja hacer nada? Supongo que no vamos a cuestionar que el vacunado que está en contacto solo con vacunados puede contagiarse y contagiar, pero las posibilidades son menores. ¿Se le contestará al trabajador vacunado que ya se optó por proteger a los negacionistas y que él queda sin protección? Debió, y en general se debe hacer en todos los casos, considerar todos los derechos.
En tercer lugar, se insiste en que si se pide la vacunación habrá discriminación, pero no necesariamente es así. La desigualdad no coincide totalmente con la discriminación. Si distingo entre hinchas de Nacional y Peñarol, habrá una cuestión de desigualdad, pero no de discriminación. La discriminación refiere a desigualdades basadas en causas especialmente inaceptables (categorías sospechosas), que históricamente y en la actualidad han ocasionado muertes, persecuciones, cárcel, exilios o que gente deba esconderse por los perjuicios que puede sufrir, etc. Estas causas son ideas políticas, religiosas, sexo, raza, origen étnico, idioma, orientación sexual y algunas más establecidas por el Derecho Internacional, u otras imposibles de justificar. Los casos de discriminación (categorías sospechosas) en sentido estricto se analizan con criterios mucho más rigurosos (aparece una presunción de ilegitimidad y se invierte la carga de la prueba), lo que lleva a que sea absolutamente excepcional que puedan ser aceptados como válidos, mientras que los casos de desigualdad sí pueden aceptarse si superan el “triple test”. Por supuesto que las causales de discriminación pueden aumentar, así lo prevé la Convención Americana, pero cuidado, si equiparamos los dos conceptos llegaremos a que se perderá la especial protección que se les dispensa a los casos de discriminación en sentido estricto. Es cierto que hay una ley muy vaga e imprecisa de la que puede alguien entender que desigualdad y discriminación es siempre lo mismo, pero no, la ley no se interpreta en forma aislada sino en forma armónica con el resto del orden jurídico nacional e internacional.
En cuarto lugar, parece sostenerse que los derechos humanos varían según quién es el titular. Por ejemplo, no se le podría pedir la vacuna a un empleado, pues afecta su intimidad, pero sí se le puede exigir a una persona que quiere ingresar al cine o al teatro. Esto no puede aceptarse pues el derecho a la intimidad, como todo derecho, es uno solo y se aplica a todos los habitantes en su máxima expresión, de lo contrario se chocaría inconstitucionalmente con el principio de igualdad. Todos tenemos el mismo derecho en su máxima expresión y luego, en casos puntuales, se admiten descensos en el umbral de protección, como, por ejemplo, el presidente de la República, que por su condición tiene un umbral de protección inferior a los otros ciudadanos. Pero no se puede decir que la intimidad de los trabajadores es tal, pero la de otros habitantes es menor. No hay un derecho a la intimidad para los trabajadores y otro para los otros habitantes, sino que es igual para todos. El igual alcance de los derechos humanos y su igual protección es una de las claves del sistema.
Como dije al principio, no es mi intención volver sobre la cuestión de las vacunas ni analizar decisiones políticas, sino destacar que la repetición de algunas afirmaciones y conceptos erróneos puede generar la imagen de que son correctos y pueden tener consecuencias perjudiciales en otros casos de derechos humanos si se los toma por buenos.
Pero, en términos jurídicos, no dejo de preguntarme ¿por qué razón se opta por proteger a quienes no se quieren vacunar (en contra de lo que dice la comunidad científica nacional e internacional) y no se protege a la mayoría que sí se ha vacunado y está preocupada por su salud y la de la comunidad?
