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En caso de que tengas dudas o consultas podés escribir a [email protected] contactarte por WhatsApp acáLeímos la carta del Prof. Dr. Martín Risso Ferrand “Sobre suspensión de la ciudadanía” (Búsqueda, Año XLIII, N° 1.784, pág. 42). Deseo decir algunas cosas, quizá un poco tangenciales, pero que importan porque inciden sobre la solución jurídica del asunto que se trata. Lo hago con mucho respeto porque conozco la seriedad académica del autor y él es un catedrático en ejercicio; en cambio, el que escribe, que también lo fue en varias materias, hace diez años que se retiró y eso “oxida”.
Sobre el primer punto, análisis exclusivo de la Constitución, comparto sus conclusiones porque son lógicas y ajustadas a la hermenéutica jurídica y provienen de un especialista en la materia que conoce y domina las normas y, especialmente, su teoría general; se trata de una verdadera autoridad en el tema.
Deseo extenderme en relación al segundo punto de análisis agregando la Convención Interamericana de Derechos Humanos. En él, el profesor afirma rotundamente que “no puede aceptarse hoy que la Convención Americana tenga rango legal”, afirma que tiene rango constitucional o similar, asegurando que “esta es la posición unánime o casi unánime de nuestra doctrina”, para concluir: “en la actualidad se pierde un examen de Derecho Constitucional si se dice lo contrario”.
Pues bien, yo perdería un examen de Derecho Constitucional ante una mesa presidida por el Prof. Risso Ferrand; en cambio el Dr. Risso Ferrand, ante un tribunal de Derecho Internacional Público (DIP) presidido por mí, si afirmara lo que escribió, no perdería, aunque lo que dijera no concordara con mis opiniones, si es que, como lo hace en el escrito de Búsqueda, argumentara con corrección e hilván jurídico, aunque yo lo considerara equivocado. En el rol de examinador no se debe aprobar o reprobar porque se repita o no la doctrina que sostiene el tribunal, sino por el caudal general de conocimientos y la validez de los razonamientos jurídicos que expone el examinando.
Entrando al asunto de la jerarquía, nosotros sostenemos, y nos acompaña la mayoría de la Cátedra de DIP actual y las anteriores incluyendo a Eduardo Jiménez de Aréchaga y Roberto Puceiro, que los tratados celebrados en el marco del DIP, no aquellos que puedan celebrarse en otros marcos fuera de él, como el Derecho Comunitario Europeo, cualquiera que sea la materia que trate, incluso la protección de los derechos humanos, dentro del sistema jurídico interno uruguayo, tienen rango supra legal pero infra constitucional (los argumentos que no caben dentro de los límites de esta carta pueden verse en Búsqueda, año LXIII, N° 1.704, pág. 42, y en HAV: ¿Quién prima? El lastre de una teoría heredada, sobre un problema real del derecho en la Posmodernidad.Ed. digital: CURI. Estudio 08/13 del 8 de octubrede 2013. http://curi.org.uy/archivos/estudiocuri08del13arbuet.pdf).
De acuerdo a la teoría general del DIP, que, desde los Tratados de Westfalia (1648) y Utrecht (1702-13), hasta la Carta de las NN.UU., art. 2 inc. 1, se estructura a partir del Principio de la Igualdad Soberana de los Estados, el sistema se destruiría a sí mismo si pretendiera imponer por la fuerza una decisión adoptada en su marco dentro del ámbito interno de los Estados, porque con esto quebraría el Principio de No Intervención (Carta art. 2 inc. 7) corolario inmediato del de Igualdad Soberana. Esto no puede hacerse, ni directamente, ni recurriendo a interpretaciones que llamen en su ayuda a otros Principios o a directrices como la de preferencia de normas. En el marco del sistema del DIP, no así en el marco de otros sistemas posibles y existentes para regular las relaciones internacionales, la jerarquía máxima del orden jurídico total debe situarse en la normativa más alta del sistema jurídico interno de cada país; y esto es así, aunque no lo comparta Kelsen, lo que le costó no ser llamado a colaborar en la confección de la Carta de la ONU por no manejar correctamente la teoría general del DIP. Ese punto más alto, en nuestro sistema está en la Constitución y lo que ella establece debe respetarse y si eso no conforma al orden jurídico internacional surgirá la responsabilidad internacional de la República y esta deberá sufrir las sanciones internacionales hasta modificar su Constitución, si el pueblo lo decide, y poder cumplir con la exigencia internacional. Esto es lo que resulta de la estructura, de los principios fundadores y rectores del sistema del DIP y de cualquier largo y profundo análisis de su teoría general (ver HAV en Jiménez-Arbuet-Puceiro: Tratado de Derecho Internacional Público. Principios-Normas-Estructuras. Ed. FCU, 4 volúmenes, tomo I Capítulo I; también HAV: ¿Intervenir o actuar? El uso lícito de la fuerza armada. Ed. digital: CURI, Estudio 01/12 del 17 de abril de 2012. http://curi.org.uy/archivos/estudiocuri01del12arbuet.pdf ).
Esto no significa que necesariamente esto deba ser siempre así, ni que a nosotros nos satisfaga mantener esta solución para todos los casos, especialmente en materia de derechos humanos, donde si la norma internacional da mayores amparos y garantías que las internas, es justo y deseable preferirla. Como internacionalista, nos gusta más una solución de este tipo y hace tiempo que procuramos que se tome conciencia de la necesidad de abrir ese camino. Pero ello debe buscarse por las vías jurídicas que armonicen los Principios del DIP y nuestro derecho interno a través de una reforma de la Constitución que permita al Estado asumir obligaciones en el marco de un sistema jurídico internacional supranacional que permita trasladar al exterior poderes de gobierno (administrativos, legislativos y jurisdiccionales) y no solo meras competencias, dentro de un ámbito legítimo y no voluntarista (ver HAV: Claves jurídicas de la integración. Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2004, capítulos V, VI y X; HAV, Necesidad de un nuevo sistema jurídico para las relaciones internacionales posmodernas. Apuntes para una discusión. Ed.: Libro colectivo: Tendencias actuales del Estado constitucional. Apuntes para una discusión. Ed. ARA Editores, Lima, Perú 2013 que también está publicado en ed. digital, CURI, Estudio 03/3, Montevideo junio 2013 http://curi.org,uy/archivos/estudiocuri03del13arbuet.pdf).
El DIP no permite, dentro de su legitimidad jurídica, propiciar soluciones que obliguen directa e inmediatamente a los estados y que haga factible que decisiones de organizaciones internacionales o fallos de sus tribunales se ejecuten aun coercitivamente dentro de los Estados partes del sistema. La estructura y andamiaje del DIP no faculta a hacerlo dentro de él. Pero el DIP permite que si los gobiernos lo quieren, después de modificar sus estructuras jurídicas internas, puedan suscribir, en el marco del DIP, tratados que creen otros sistemas, como ocurrió con el Derecho Comunitario Europeo que, partiendo del Principio de la Supranacionalidad, les admitan asumir compromisos que pongan por encima del derecho interno al sistema de derecho pactado y permitan la ejecución, aun forzada, de sus decisiones internacionales dentro de la jurisdicción doméstica. Si los Estados no quieren asumir estos compromisos, es un problema político y ético, pero ello no debe empujar a los juristas a procurar atajos que le adjudiquen al DIP potestades y fuerzas que no posee; ello nos llevará a chocar contra un muro de concreto y acero, impenetrable, y conducirá a la sociedad a salir del estado civilizado y a perder la certeza y seguridad de las relaciones sociales de cualquier tipo, incluso internacionales.
Me explico. El sistema del DIP, fundado en el atributo de la soberanía (ver HAV: Teoría jurídica de la soberanía. Y su influencia sobre la doctrina del Estado posmoderno. Ed. FCU, 2014, t/p; también: Un concepto entre las brumas. La construcción de la soberanía en las ciencias jurídicas. Ed.: Revista de Dcho. Público, año 22, N° 43, Montevideo 2013. En soporte digital: www.revistaderechopúblico.com), se construye a partir del protagonismo de los Estados (sistema de coordinación) y los compromisos que estos asumen dentro de él solo les obligan en los estrechos márgenes que el sistema impone y que excluyen toda sanción a los incumplimientos fuera del ámbito internacional (Capítulo VII de la Carta, legítima defensa, represalias y retorsiones): el sistema no permite ninguna ejecución forzada, ni aplicación directa en el ámbito interno de los Estados (y con esto no estoy resucitando a Trieppel ni a Anzilotti). Para algunos casos es lamentable que ello sea así, pero superar esto no es imposible de lograr; pero para ello, jurídicamente, es necesario que la Constitución de cada Estado establezca expresa o tácitamente en forma clara esas prioridades y autorice a sus poderes de gobierno a suscribir tratados fundados en el Principio de la Supranacionalidad, lo que, en mi opinión, que puede ser errónea porque no soy constitucionalista, no ocurre en el Uruguay (ver HAV, Claves jurídicas..., cap. VI).
La Convención Interamericana de Derechos Humanos ha sido creada en el marco del DIP y, por lo tanto, no se le pueden atribuir los efectos que produciría si se hubiera generado en otros sistemas jurídicos internacionales diferentes, más comprometedores y fundados en el Principio de la Supranacionalidad, como los que existen en el ámbito de la Unión Europea o la Comunidad Andina. Este tipo de sistemas actualmente no están en vigor para las relaciones internacionales a nivel mundial, ni a nivel interamericano, ámbitos que son, hasta ahora, solo regulados por el Derecho Internacional Público tradicional. Este no ha sido modificado, aunque evidentemente es un sistema en muchos ámbitos superado y que si bien sigue siendo útil para regular las situaciones para las que se creó al abrirse la época moderna, no resulta adecuado para atender los nuevos desafíos de la posmodernidad: derechos humanos, protección ambiental, mafias internacionales, terrorismo, etc. (ver HAV: Un nuevo frente: los desafíos y amenazas de la posmodernidad en las relaciones Internacionales. Carencias jurídico institucionales. Ed.: Revista Estrategia. 3ª época. Ed. Centro de Altos Estudios Nacionales —CALEN—. Montevideo 2011).
La extensión de esta carta aconseja no entrar al asunto de las reservas, lo que tampoco es necesario a nuestros propósitos; además exige las disculpas al Sr. Director porque lo plumífero de mi exposición, lo que solo puede ser perdonado por la necesidad que siento de demostrar que, si bien a mí me hubiera bochado el profesor Risso Ferrand, eso se trataría de un acto de intolerancia académica. Por último, comparto totalmente la opinión y la sensibilidad del profesor en cuanto a que el asunto del Ec. Lorenzo tiene una importancia ético política cósmica frente a su trascendencia jurídica.
Heber Arbuet-Vignali