Fue clausurado en segunda instancia el proceso de amparo iniciado en Mercedes contra una mujer que pretendía abortar en aplicación de la ley 18.987 que dispuso la despenalización en las primeras doce semanas de gestación. El Tribunal no se expidió sobre el fondo en razón del aborto espontáneo ocurrido después de la sentencia de primera instancia, lo que fue considerado como un hecho nuevo que dejó “ayuno de objeto el proceso”. Sí se pronunció, en una extensa discordia, la ministra Dra. María del Carmen Díaz, en la que discrepa sustancialmente con el fallo de primer grado, dictado por la Dra. Pura Book. Entiende que la jueza no debió dar entrada al proceso de amparo y centra su ataque —tema que prácticamente agota los fundamentos de la discordia— en que el concebido no nacido, “para nuestro Derecho no es sujeto de Derecho, al no ser considerado persona (en el sentido jurídico de la palabra)”.
Entiendo que esta opinión no conmueve los sólidos fundamentos de la sentencia de primera instancia. Los argumentos que vale la pena considerar son los que se recogen de una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en parte la ministra transcribe con cierta extensión. Esta sentencia, que revoca un fallo del Supremo Tribunal de Costa Rica en sentido contrario, sostiene que el artículo 4.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que garantiza la vida desde la concepción, “no otorga el estatus de persona al embrión”. Entiendo que esta interpretación no se ajusta a la letra, ni al espíritu, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San José). Para su examen debo transcribir lo medular del dictamen de la Corte Interamericana:
“La expresión toda persona es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana y de la Declaración Americana. Al analizar dichos artículos no resulta factible que el embrión sea titular y ejerza el derecho consagrado en cada uno de esos artículos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción solo ocurre dentro del cuerpo de la mujer, se puede concluir que el objeto directo de la protección es la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3 del Protocolo de San Salvador, que obliga a los Estados parte a conceder atención y ayudas especiales a la madre antes y durante un lapso razonable después del parto y el artículo VII de la Declaración Americana que consagró el derecho de la mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales”. Y concluye, entonces la Corte, que “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”.
Esta interpretación, en primer lugar, choca contra la propia letra del artículo 4°1 de la Convención, que comienza empleando la expresión “persona”, por lo que no tiene sentido acudir a otras disposiciones para iluminar el sentido de la norma. En efecto, el citado artículo dice: “Toda persona tiene derecho a que se le respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”.
Además, en lo que pretende ser un examen sistemático o contextual de la norma, se cometen groseros errores de hermenéutica jurídica. Se acude a lo que serían disposiciones análogas que refieren a otros derechos en que aparece la expresión “persona” y se dice que —vale la pena repetirlo— “no resulta factible que el embrión sea titular o ejerza cada uno de los derechos consagrados en esos artículos”. Por cierto que ninguna de estas disposiciones le resulta aplicable al no nacido, así, entre otras, la que dispone “el derecho de toda persona detenida a ser informada de las razones de su detención” o el derecho a desplazarse libremente. Pero esta circunstancia de nada sirve para interpretar la norma que examinamos, que refiere al derecho a la vida y que desde la concepción hasta el alumbramiento, no tiene otro titular que el ser en gestación. Se trata de un grosero error de exégesis tener en cuenta el dispositivo concreto o estructural de una norma análoga (que de suyo no refiere a la misma situación) sin atender al fundamento que la determina. Así lo establece el Código Civil en su artículo 16: “Cuando ocurra un negocio civil que no pueda resolverse por las palabras ni por el espíritu de ley de la materia, se acudirá al fundamento de las leyes análogas”. El método analógico en la interpretación como en la integración de la ley, atiende al fundamento de la norma análoga. Aquí, en el análisis sistemático o contextual del texto de la Convención, si se recurre a otras disposiciones del propio cuerpo normativo, la consideración de los fundamentos es lo que determina la extensión de la norma análoga. Y ¿cuál es el fundamento de todas esas disposiciones de la Convención a la que alude la sentencia de la Corte interamericana? No es otro que la referencia a un sujeto de Derecho (la persona) de la atribución, imputación o reconocimiento de un derecho. Ahora bien, aquí, en el artículo 4°1 de la Convención, se habla del derecho a la vida y se marca la vigencia de su protección legal desde el momento de la concepción. Solo cabe preguntarse, a quién está imputada esta protección, a quién se le reconoce, y la respuesta no es dudosa: al ser concebido, ya que de otra manera no tendría sentido decir que esta protección de la vida debe darse desde la concepción. No estamos hablando de otro que del ser concebido, al que se le otorga el amparo legal y ello supone la existencia de un titular, de un sujeto de Derecho, esto es, de una persona en sentido jurídico. No puede haber un derecho sin un titular al cual le sea imputado o reconocido.
En cuanto a las normas que protegen el embarazo a las que la Corte hace referencia, menos aún enturbian la interpretación que aquí sustento. Ciertamente, la protección de la mujer embarazada protege indirectamente al embrión, pero ello no ocurre siempre, como es, precisamente, el caso en que se da un conflicto de intereses entre la mujer y el ser concebido. Cuando se da esta circunstancia, el derecho a la vida del embrión carece de su protección natural y se pone de manifiesto su individualidad, cuya vida el Estado está obligado a garantizar. No es pues cierto, como sostiene la Corte, que la protección de la vida del embrión se da esencialmente a través de la protección de la mujer embarazada, sino normalmente a su través. No es de la esencia este nexo, ya que la protección está dada a su vida; y si es la ocurrencia normal que la vida de la madre asegura también la del feto, la inversa no es necesaria, como ocurre en el caso que nos ocupa.
El Juzgado de Familia de Mercedes, a cargo de la Dra. Pura Book, hizo una correcta interpretación sistemática de la ley, como lo ordena el artículo 20 del Código Civil. Disposición esta con la que Tristán Narvaja, adelantándose medio siglo al pensamiento jurídico que habría de reorientar el modelo francés de su época, precisó, en la citada disposición, que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de modo que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”. De este modo ninguna norma puede ser leída aisladamente del conjunto del orden jurídico del que forma parte. Y no es otra cosa lo que cumplidamente hizo la Dra. Book, muy lejos del vergonzoso y agraviante manejo público que se hizo de su resolución, llegando a decir algún órgano de antiguo renombre que “la jueza plasmó sus opiniones religiosas”.
Una lectura atenta del fallo de primera instancia descarta de modo muy contundente que se haya desaplicado ley 18.987; muy por el contrario, hace de ella una correcta interpretación sistemática de acuerdo con el contexto de la propia ley que en su artículo 1° establece que tiene por objeto la “tutela el derecho a la vida”. Es así que no se puede avanzar un solo paso en la interpretación de la ley sin acudir a las disposiciones constitucionales y legales que definen y establecen el alcance de este derecho fundamental, esto es, los artículos 7 y 72 de la Constitución, que consagran el derecho a la vida como “inherente a la personalidad humana”, y el artículo 4°1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que establece que el amparo legal de este derecho comienza con la concepción.
Este contexto normativo deja en claro que la ley 18.987 no tiene en cuenta el derecho de dos legitimarios: el ser concebido y el progenitor, ambos con interés en la causa. Frente a esta laguna de la ley, la jueza, con muy buen criterio, procedió a integrarla. Respecto del padre, admitió su legitimación en la causa al dar entrada a la acción de amparo que había incoado. Y en cuanto al ser no nato, cuya individualidad humana reconoció, su legitimación la reconoció de modo práctico a través del nombramiento de un defensor de oficio.
Desde aquí, yo puedo criticar la ley y decir que es incoherente, al consagrar, por un lado, el derecho a la vida y por otro, instrumentar la despenalización del aborto durante las doce primeras semanas de gravidez. La jueza no puede hacerlo, no puede dar opinión adversa a la ley, y no lo hizo. Está obligada a aplicarla sin reserva. Puede interponer inconstitucionalidad, si así lo entendiera, lo que tampoco hizo, limitándose a dar curso para ante la Suprema Corte al que había interpuesto el padre de la criatura. Se limitó a integrar las lagunas de la ley, como estaba obligada a hacerlo en aplicación de otra disposición del Código Civil con la que Narvaja se adelantara a su época, el artículo 15, que establece que “los jueces no podrán dejar de fallar en materia civil so pretexto de silencio, oscuridad, o insuficiencia de las leyes”. Y aquí la Dra. Book estaba ante un silencio de la ley, ya que no había contemplado a dos sujetos necesariamente legitimados en la causa cuyos intereses se iban a ventilar en el proceso. No hizo otra cosa que aplicar la ley, como está juramentada a hacerlo.
Instaurado así el proceso con todos los interesados en la causa, la jueza procedió a examinar si estaban justificados todos los extremos previstos por la ley para habilitar la despenalización, que no es una carta en blanco, sino una facultad reglamentada. Por una parte, el progenitor había accionado aduciendo que estaba dispuesto a hacerse cargo de la criatura, por la otra, la mujer grávida, aducía “que no tenía ganas” de dar a luz y que era su derecho abortar. La jueza exigió la agregación de la historia clínica para comprobar si se habían cumplido todos los extremos legales, a lo que se opuso la mujer, que adujo el carácter reservado de esta documentación, desatendiendo incluso la aclaración —expresa de la jueza— de que tal reserva no prevalece ante el requerimiento judicial. La sede, entonces, en una resolución impecable, no hizo lugar a la pretensión de la mujer de proceder al aborto legal.
Dr. Alberto J. Alonso Liard
