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En la edición Nº 2.113, de 4 a 10 de marzo de 2021, di mi opinión sobre la posibilidad de que un patrón exija a sus empleados que se vacunen contra el Covid, concluyendo en que, cumpliendo con los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, sí es posible esa exigencia.
En los últimos días se ha vuelto sobre dicha discusión y se han escuchado algunos argumentos a los que deseo referirme, sin perjuicio de hacer remisión a mi carta anterior.
He escuchado a un abogado que en una entrevista radial hizo, más o menos, la siguiente afirmación: “A mí me enseñaron en la Universidad que los derechos humanos solo pueden limitarse por ley”, pero esto es solo en parte correcto. La afirmación concreta y precisa es que los derechos humanos pueden ser limitados: a) por un acto de autoridad (que en nuestro régimen debe ser de rango constitucional o legal) siempre dentro del bloque de los derechos humanos, o b) por la necesaria interrelación con otros derechos para lo que no se requiere de ninguna ley. Todos los días se limitan derechos sin ley, solo por el libre juego de otros derechos. Si un periodista da una noticia sobre un sujeto puede lesionar el derecho al honor y reputación de este, pero no hay ninguna ley que lo establezca. Cuando un profesor modera el debate en el salón de clases está limitando la libertad de quienes quieren hablar sin seguir esas reglas. Cuando un empresario al que le vence el contrato de arrendamiento del inmueble que ocupa debe trasladar su negocio puede afectar derechos de los trabajadores que no les guste el nuevo lugar. Y así podríamos seguir. En estos casos se producen limitaciones que no surgen de una ley, sino del ejercicio de otros derechos de similar valor. O sea, con el ejercicio de otros derechos humanos sí pueden limitarse derechos de otros. Habrá que ver caso por caso y ver que el ejercicio del derecho cumpla con las pautas constitucionales y convencionales y con los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pero no se precisa ley para esto.
Otra cuestión que se ha planteado en estos días consiste en pretender resolver si el patrón puede exigir al empleado que se vacune como una cuestión exclusivamente de derecho laboral. Es cierto que, durante más de un siglo, en nuestro país se enseñó Derecho como si cada disciplina fuera una “chacra” absolutamente independiente de las otras, con escasas excepciones. Pero no puede aceptarse esto. Kelsen nos explicó que un ordenamiento jurídico es una unidad y cada disposición no es más que la aplicación de otra anterior. Cassinelli insistía en sus clases en que el derecho no se aplica por franjas o tipo de disposiciones, sino en su totalidad; toda norma aplicable a un caso, sea cual sea, deberá ser considerada para llegar a su solución. Pretender resolver la cuestión de las vacunas con un criterio exclusivamente laboral es, en mi opinión, un error. Y no olvidemos que cuando se interpreta un ordenamiento jurídico buena cosa es empezar por arriba.
Un tercer tema aparece con la pretensión de querer resolver un caso sin considerar todos los derechos que están en juego. Esto es muy uruguayo, pero no puede aceptarse. Todos los derechos deben ser considerados, pues de lo contrario se podría llegar al absurdo de que un mismo caso mereciera una respuesta con una perspectiva exclusivamente laboral, otra con una perspectiva exclusivamente empresarial, otra con una perspectiva de los clientes de la empresa y así sucesivamente. El caso de las ocupaciones de los lugares de trabajo es un ejemplo muy claro: unos lo quieren resolver mirando exclusivamente el derecho de huelga y otros mirando solo la libertad de empresa y el derecho de propiedad; ambas pretensiones están equivocadas. Hay que mirar todo lo que está en juego en el caso, pues de lo contrario el derecho solo daría muchas respuestas parciales, encontradas entre sí y sin posibilidad de solución. La resolución jurídica de un caso requiere que se analice todo lo que está en juego en dicho caso.
Respecto a la posibilidad de que un patrón exija al personal que esté vacunado hay muchos derechos en juego: a) libertad personal e intimidad del trabajador, b) libertad de empresa (dirigir su actividad), c) derecho a la salud de los trabajadores que sí se vacunan, clientes, proveedores, etc. Esto es un típico caso de derechos humanos que el mundo occidental resuelve desde hace décadas mediante el uso de las complicadas técnicas de ponderación. Pero siempre considerando todos los derechos en juego. Pretender resolver esto pensando solo en la libertad del trabajador que no quiere vacunarse y su intimidad es incorrecto y, por supuesto, que todos los casos son distintos. ¿Puede una empresa de transporte aéreo exigir a sus pilotos que se realicen exámenes médicos regularmente? Sí, y no precisa ninguna ley que lo habilite. ¿Puede un equipo de fútbol profesional someter a sus jugadores a exámenes médicos profundos o indicarles qué pueden comer o qué cosas no pueden hacer en su tiempo libre? Sí, y tampoco precisan ley.
Paso ahora a la pandemia. ¿Puede el órgano de dirección de un hospital público o privado exigir la vacunación a sus empleados? La respuesta vuelve a ser sí. ¿Puede la Udelar o una universidad privada exigir a sus empleados que estén vacunados? Sí. Son medidas compatibles con la razonabilidad y la proporcionalidad. El objetivo es bajar las posibilidades de contagio y proteger a empleados, pacientes, estudiantes, etc. Pero claro, en una empresa en que los empleados trabajan en forma individual y sin contacto con otros empleados o clientes no podrá exigirse esto, pues no se puede sortear el juicio de razonabilidad y proporcionalidad.
Comprendo plenamente que los sindicatos velen por los empleados, pero, cuidado, también deben velar por los intereses de la mayoría de los empleados que sí se vacunan, por la salud de los clientes o pacientes o proveedores, etc. Sin duda si hay un sindicato lo mejor será conversar, como también sería bueno hacerlo con los trabajadores individuales, pero no puede negarse el derecho de la dirección de la entidad ejercido conforme a los principios mencionados.
En Uruguay nos encantan las soluciones generales y claras: esto se puede hacer y esto no. Pero la realidad nos presenta una casuística muy grande y las soluciones variarán de un caso a otro. La respuesta a la pregunta de si se puede pedir a los empleados que se vacunen es afirmativa, siempre que se cumpla con la Constitución, el derecho internacional y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La solución variará según el caso de que se trate.
Para resolver este caso en particular habrá que pensar no solo en los derechos de los trabajadores que no se quieren vacunar, sino en los derechos e intereses de todos los trabajadores, clientes, proveedores, la propia empresa o entidad, etc.
Por último, es claro que el principio de legalidad conduce a que si se quiere disponer una obligación o prohibición general para toda la población o para algunos sectores (ejemplo, todos los trabajadores de la salud o todos los trabajadores de la enseñanza) se requiere de la aprobación de una ley, pero en ámbitos más reducidos y como consecuencia del ejercicio de otros derechos sí puede limitarse un derecho. Claro que esto deberá hacerse conforme a la Constitución, el derecho internacional y los principios mencionados, y reparando en las particularidades de cada caso.
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