En noviembre de 2015, el electo presidente de Argentina, Ing. Mauricio Macri, anunció que solicitaría al bloque que se aplicara el Protocolo de Ushuaia en contra de Venezuela. La idea no prosperó por la oposición del resto de los países miembros del Mercosur.
Entiendo que la presidencia pro témpore, no puede ser entregada, asumida ni ejercida hasta tanto se concrete su traspaso por el Consejo del Mercado Común, bajo el formato y con las formalidades del caso, ya que no se entrega de forma automática y que las decisiones regionales se toman de forma consensuada y no unilateral, siguiendo las formalidades correspondientes.
Desde el Partido Nacional, el Senador Lacalle Pou ha ingresado en un tema delicado a mi modo de ver y que puede sentar un precedente peligroso para la política internacional de nuestra patria, más allá de este caso circunstancial de Venezuela, cuando se refiere públicamente a “la costumbre internacional”, para interpretarlo que fue un caso concreto.
Ha expresado el senador Lacalle Pou: “Y aquí estamos en la discusión, o mejor dicho, más que en la discusión estamos para fortalecer lo jurídico por encima de lo político. Es cierto que le corresponde a Venezuela, pero hay un antecedente inmediato, justamente en el 2014 Venezuela mantuvo la presidencia pro témpore del Mercosur por un año porque no hubo cumbre, porque no hubo reunión de presidentes. Entonces los motivos jurídicos están manifiestos, allí hay incumplimiento por parte de Venezuela”.
Lo expresado por el senador Lacalle Pou, encuadraba en el concepto de “costumbre internacional” y recordó en la entrevista, que por lo aprendido en sus años de estudiante de Derecho, si bien en el derecho interno no es fuente formal, en el Derecho Internacional sí lo es, lo que es correcto, salvo lo que se entienda por “costumbre internacional” .
Sé que, más allá del recuerdo de estudiante, el senador tiene su grupo de asesores en materia de Derecho Internacional, a quienes conozco, pues integré en 2014 el grupo de conformación del programa de gobierno de Lacalle Pou, en el Área de Derecho Internacional. Justamente por eso, deseo dar mi opinión, que está bien distante de la expresada por el legislador de mi Partido.
La canciller argentina, que mientras aspiraba a ser designada secretaria general de ONU, tenía una posición no tan firme contra Venezuela, ha alineado su opinión con el presidente de su país, y se ha manifestado a texto expreso.
Categóricamente y con una rigurosidad jurídica envidiable, en una carta fechada 31 de julio, enviada a todos los miembros del bloque, dice la carta de Cancillería argentina:”Durante los 25 años del Mercosur, en los que hubo 47 presidencias pro témpore, de acuerdo a la práctica seguida en la aplicación del sistema de rotación, en todos los casos el traspaso se efectuó cumpliendo con las formalidades del Consejo del Mercado Común. Dicha práctica, constante y pacífica, se consolidó como costumbre internacional de carácter regional aceptada por los estados partes y se consagró como una obligación. Por ello, el traspaso de la PPT en el marco de las formalidades del CMC constituye un acto jurídico de gran relevancia política e institucional, que es parte de la tradición y acervo normativo del Mercosur”.
Comparto con la diplomacia argentina, la que se expresa correctamente en lo que refiere a la “costumbre internacional” y la funda en el proceso histórico del Mercosur, que han sido los procesos constantes, pacíficos y aceptados por los Estados parte, los que configuran la “costumbre internacional”, en la formalidad del traspaso de la presidencia pro témpore del bloque, de ninguna manera un episodio aislado y accidental, como el invocado por Lacalle Pou en 2014.
Existen dos elementos generalmente reconocidos por la doctrina como esenciales a la costumbre jurídica.
Por un lado, lo que se suele calificar como el elemento material, es decir, una conducta similar y práctica constante de los sujetos, ante una determinada situación realizada a lo largo del tiempo.
Por otro lado, el denominado elemento psicológico u opinio juris sive neccesitatis, es decir, la convicción por parte de los sujetos de que tal práctica común debe seguirse por cuanto reviste carácter obligatorio.
El elemento material desprovisto del elemento psicológico u opinio juris nos pondría ante lo que se suele conocer como simples prácticas (costumbre en sentido lato) que, en ciertos casos, dan lugar a lo que se denomina usos o reglas de cortesía, carentes, todas ellas, de efectos jurídicos. Será la reunión de los dos elementos lo que dará origen a la costumbre jurídica.
La definición de la costumbre internacional contenida en el art. 38, num. 1, lit. b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, antes transcripto. En efecto, dicha norma caracteriza a la costumbre como “práctica generalmente —no unánimemente— aceptada como derecho”.
El Dr. Jiménez de Aréchaga, diferenciando los efectos que sobre los tratados o convenciones puede tener la costumbre jurídica, establece un triple efecto: declarativo, cristalizador o generador. Tendrá la convención un efecto declarativo cuando se limita a recoger, en su texto, una costumbre existente. El efecto será cristalizador cuando una costumbre en estado de formación, es decir, in status nascendi, se perfecciona por medio de la convención. Por último, el tratado tendrá efecto generador cuando constituya el punto de partida para la formación de una norma consuetudinaria.
Cierto sector de la doctrina llegó a afirmar que sería suficiente comprobar la existencia del elemento psicológico para concluir que estamos ante una norma consuetudinaria, incluso, la posible existencia de una costumbre instantánea, algo que se asemeja al planteo del senador nacionalista, acorde a la agilidad del mundo moderno contra la concepción clásica de la costumbre, pero no es de recibo y además plantea un serio riesgo y peligro para su interpretación y aplicación, sobre todo para los estados más débiles de la comunidad internacional, que debemos aferrarnos a la claridad jurídica y no a la improvisación u oportunismo circunstancial, para crear derecho.
Lamento que a la hora de expresar conceptos tan importantes y caros para la Política Internacional en representación del Partido Nacional, que ha dado intelecto, principios y doctrinas brillantes y de un nivel reconocidos por la comunidad internacional, en lo que refiere al Derecho Internacional Público, el senador Lacalle Pou no se aferre a la rigurosa doctrina garantista y de seguridad jurídica, que es la única herramienta de defensa de los países con mayor vulnerabilidad, ante las potencias que les fascina la improvisación siempre que las beneficie, pero nunca la aplicarán cuando las perjudique...
Por suerte para nuestra concepción, la Corte Internacional de Justicia continúa exigiendo los dos elementos para admitir la existencia de una norma consuetudinaria, admitiendo que en la actualidad la misma se puede configurar en períodos breves que pueden no insumir más de 10 o 15 años, pero no la “formación de costumbre instantánea”.
Dr. Marcelo Maute Saravia
Profesor Ayudante de Derecho
Internacional Público
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