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    Los crímenes de la dictadura

    Sr. Director:

    En la edición de Búsqueda del 1o de julio 2021 (p. 46) el coronel (r) Aranco Gil, integrante militar de la Suprema Corte de Justicia (SCJ), sostiene que: “(…) no hay seguridad jurídica para los militares enjuiciados por violaciones a los derechos humanos en la dictadura”, y agrega: “No hay seguridad jurídica porque, como dice el profesor Galain Palermo, en Uruguay se está haciendo una interpretación analógica y extensiva de la ley penal, algo que va en contra de los principios jurídicos, según un artículo publicado por la revista de la Universidad Católica. La interpretación de la norma penal tiene que ser estricta, pero se hace extensiva y por analogía”. En relación con lo anterior, hay que decir que mis trabajos sobre el tema han sido citados en los votos discordes de los jueces civiles de la SCJ, contrarios a la posición mayoritaria que considera que los crímenes de la dictadura son delitos comunes (en el sentido contrario a lo manifestado por el juez militar). Además, la lógica de mi pensamiento y mis argumentos no van en la línea de los arriba planteados. En primer lugar, el trabajo arriba referido entiendo que fue el publicado en 2011 en la Revista de Derecho N° 06 de la Universidad Católica titulado La justicia de transición en Uruguay: un conflicto sin resolución, donde entre otras cosas se dice que en Uruguay hubo “terrorismo de Estado porque el grupo criminal desestabilizó el orden normativo sobre el que se había estructurado históricamente la sociedad uruguaya y mantuvo la cohesión social a través del miedo y la comisión sistemática de crímenes de lesa humanidad” (p. 111). Así mismo, en el mencionado texto señalo: “La violación sistemática de los derechos humanos fue una de las características del gobierno de facto (…), que recurrió a la expansión y escalada del miedo, el terror y la violencia” (pp. 113-114). En ese artículo se realizan también algunas críticas a las formas de argumentación de las primeras sentencias por crímenes cometidos durante la dictadura, exclusivamente relacionadas, por un lado, con aspectos dogmáticos de la teoría del delito y de la autoría y participación, y, por otro lado, a la utilización del concepto de peligrosidad actual para ampliar el marco de la prescripción utilizando el art. 123 del viejo Código del Proceso Penal cuando podría haberse recurrido a una consideración objetiva de la peligrosidad derivada de la naturaleza y forma de comisión del delito (pp. 133-134). Estas críticas puntuales de ninguna manera pueden ser interpretadas en el sentido arriba planteado de negar la seguridad jurídica en los casos penales contra los militares. En cuanto a la disparidad de criterios entre jueces de primera instancia y tribunales superiores, puede verse mi perspectiva contraria a la posición mayoritaria actual de la SCJ y mi defensa de la lógica de la sentencia 365/2009 (que colocaba al derecho —penal— internacional al mismo nivel que la Constitución) en La pugna entre el orden internacional y el nacional en relación a los derechos humanos. Comentario a la sentencia 20 de 22.02.2013 de la Suprema Corte de Justicia de Uruguay” (Revista Brasileira de Ciências Criminais, 103, 2013, pp. 411-420). A guisa de ejemplo: “La SCJ utiliza argumentos anacrónicos en el análisis de los principios de legalidad e irretroactividad (…), la sentencia ignora la discusión actual sobre justicia de transición y no ingresa al debate sobre la naturaleza de las violaciones a los derechos humanos a las que simplemente califica de delitos comunes (como si la tortura y la desaparición forzada de personas llevada a cabo sistemáticamente por funcionarios públicos de derecho o de hecho utilizando el aparato estatal para cometer el delito y para garantizar la impunidad fueran delitos comunes)” (p. 417).

    En otro orden de cosas, en aquel artículo escrito hace 10 años se menciona que solo los tribunales de primera instancia han aplicado directamente los tipos penales del derecho penal internacional, en el sentido de considerar que se trata de normas de ius cogens vinculadas a la violencia estructural (ver mi posición en el libro Los desafíos del derecho internacional penal escrito junto con el profesor español y presidente del Instituto Iberoamericano de La Haya, Países Bajos, Prof. Dr. Héctor Olásolo, publicado en 2018 en formato de libre acceso por la editorial Tirant lo Blanch de España —quienes lo deseen lo pueden consultar directamente en el enlace: https://www.iberoamericaninstituteofthehague.org/formacion-e-investigacion/coleccion-perspectiva-iberoamericana-sobre-la-justicia/volumen-1-coleccion-desafios-derecho-internacional-penal—, donde aceptamos este tipo de normas para juzgar a los crímenes de las dictaduras militares del Cono Sur), que admiten una aplicación sin límite de tiempo en el sentido de la prescripción. En el mencionado artículo de 2011 se dice también que por una decisión de política criminal los tribunales superiores han negado esta aplicación directa para llevar adelante juicios penales según los principios y garantías del derecho penal liberal aplicado para los delitos comunes. Siguiendo esa lógica: “(…) los tribunales superiores no han aceptado condenas por crímenes de lesa humanidad para no lesionar los principios de legalidad (prohibición de analogía in malam partem) y de no retroactividad de la ley penal. Este inconveniente podría subsanarse si se considera el carácter permanente del delito de desaparición forzada de personas, cuyos efectos antijurídicos permanecen mientras no se conozca el paradero o destino de la víctima. Sin embargo, desde un punto de vista material, la máxima jerarquía jurisprudencial (…) solo acepta una interpretación rígida del principio de legalidad y limitada a la norma penal nacional, que debería estar en vigencia antes de la realización del primer acto en contra del bien jurídico tutelado” (pp. 130-131). Además, como he sostenido en relación con el caso Gelman: “En materia de derechos humanos, para aquellos Estados parte del sistema interamericano que reconocen y se someten a la jurisprudencia de la Corte, está claro que las resoluciones del orden interno no pueden obstaculizar el cumplimiento de las obligaciones internacionales contenidas en la CADH” (p. 141). En realidad, volviendo a leer aquel trabajo no encuentro apoyo para sustentar la interpretación que de él se ha expuesto al inicio de este breve texto, así como tampoco la encuentro en trabajos posteriores sobre el tema.

    En segundo lugar, y al respecto solo quiero dejar la discusión abierta para posterior profundización, no se puede entender la reacción de una sociedad democrática frente a los crímenes de un pasado dictatorial sin recurrir al concepto de justicia de transición (JT), una modalidad de justicia que pretende elaborar el pasado violento asumiendo las cambiantes condicionantes políticas, por ello, se puede explicar que crímenes gravísimos puedan recibir penas alternativas más leves (ver proceso actual de transición en Colombia), o que la búsqueda de la verdad pueda seguirse por vías distintas al proceso penal (Comisiones de la Verdad, Comisión para la Paz, etc.), o que la declaración de responsabilidad de los autores y toda contribución para el conocimiento de la verdad que surgen de estas instancias no punitivas también sirvan para la reparación de las víctimas. Claro está que una sentencia de condena se vuelve imprescindible en los casos de los crímenes más graves y para los principales responsables (aquellos que daban las órdenes, que conocían el plan total de acción, etc.), porque estos crímenes no pueden quedar impunes, cumpliendo con los fines preventivos (no repetición), comunicativos (reprobación) y retributivos (reparadores) de las penas. Ahora bien, los criterios jurídicos aplicables tienen que ser claros para cumplir con las exigencias del principio de legalidad en materia penal (nacional o internacional). El precio a pagar por “hacer justicia” únicamente mediante el uso del derecho penal tradicional refiere a las garantías constitucionales y legales que permiten callar y hasta mentir para evitar una condena penal, lo que dificulta el conocimiento de la verdad y la reparación derivada de esta. Si se quiere profundizar sobre este tema o se quiere leer directamente mi posición sobre la reacción a los crímenes cometidos durante la dictadura puede verse en profundidad en los referidos trabajos, así como en el volumen titulado ¿Justicia de transición? Mecanismos políticos y jurídicos para la elaboración del pasado, de Pablo Galain Palermo (editor), Tirant lo Blanch, Valencia, 2016 (pp. 25-32 y 399-415). Esta carta tiene solamente el objetivo de aclarar al lector que la visión ofrecida en mis textos no se corresponde en general con la lectura de estos realizada en la nota publicada en Búsqueda el 1o de julio de 2021.

    Pablo Galain Palermo

    Investigador y docente, Universidad

    Andrés Bello, Santiago, Chile