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Tres sentencias rechazaron nulidades solicitadas por abogados sobre las facultades de los fiscales de investigar sin darles participación. Terminaron con parte del debate y desbrozan el camino del proceso penal que se desarrolla con controversias. Uruguay ha modernizado todas las normas procesales en los últimos 22 años. El primer cambio ocurrió en el proceso civil cuando se sancionó el Código General del Proceso (CGP) en 1989. El expediente escrito relegaba la sustancia del objeto litigioso. Procesos interminables afectaban a los usuarios y degradaban la imagen del sistema. Sentencias magistrales carecían de valor práctico: las circunstancias formuladas en la demanda habían desaparecido, lo que se traducía en denegación de justicia, comentó el profesor titular de Derecho Procesal, Santiago Pereira Campos.
Mientras, el proceso penal seguía arrinconado. En 1980, durante la dictadura, se aprobó un código que rigió hasta el 1º de noviembre de 2017, cuando entró en vigencia el nuevo Código del Proceso Penal (CPP), luego de su análisis entre juristas y magistrados. Por ello presumimos que este código transitaría sin mayores conflictos. Craso error. Pese a la desaparición de los misterios del presumario, a la oralidad y la transparencia, a sepultar el proceso inquisitivo y establecer el acusatorio, se suceden batallas sin precedentes entre abogados y fiscales.
Los conflictos están a la orden del día al grado de haberse planteado casi de inicio la inconstitucionalidad de algunos artículos, que fue desestimada por la Suprema Corte de Justicia. La fuente de conflictos más reciente y pública ha sido la investigación de la Operación Océano, con enfrentamientos entre la fiscal Darviña Viera y varios abogados de los investigados por abuso sexual a menores.
Las tres sentencias citadas al comienzo establecen que en la investigación preliminar no participan ni el imputado ni la defensa de las víctimas. Solo lo hacen cuando declaran los imputados con la asistencia de sus abogados. Esto es terminante para el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º turno en sentencia del 10 de marzo gestada por el reclamo contra un fallo del juez penal de 43º turno, Marcelo Malvar. Hay otra sentencia similar del 7 de abril de la jueza penal de 40º turno, María Laura Sunhary.
El síndrome del presumario sobrevuela.
Vayamos a la sentencia de más peso, la del tribunal, suscrita por los ministros José Balcaldi, Daniel Tapié y Ricardo Míguez. Fue divulgada la semana pasada en Búsqueda (Nº 2.118) y ante la precisión informativa vale reiterar esa nota. Aunque el levantamiento del secreto bancario, centro de la nota, se trata de un debate histórico, los fundamentos abarcan todo proceso.
La indagatoria trata sobre una denuncia presentada por un empresario contra otro por “apropiación indebida”, a causa de que presuntamente vendió acciones de la firma de indumentaria Lacoste sin pagarle la parte que le correspondía. Para investigar el fiscal de Flagrancia, Carlos Negro, pidió al juez que autorizara el levantamiento del secreto bancario para que el Banco Central proporcionara información sobre una sociedad anónima vinculada al denunciado. El juez dispuso que la información fuera remitida a la Fiscalía.
La defensa del empresario, a cargo de los abogados Jorge Pereira Shurmann y Paola Hochman, se opuso. Para autorizar tales medidas debió citarse de forma previa al involucrado, afirmó. “La Fiscalía debe dar noticia al investigado, porque la regla es la publicidad interna de la investigación”, argumentó, y sostuvo que “la sola circunstancia de que la requisitoria de las medidas se haya tramitado unilateralmente provoca su nulidad insanable”.
El juez desestimó la demanda de nulidad y la elevó a un tribunal de apelaciones.
En la apelación, los abogados plantearon que el hecho de que la indagatoria preliminar sea llevada adelante por la Fiscalía, que no es parte del Poder Judicial, “no la transforma en una etapa preprocesal, no procesal o administrativa de disminuidas garantías, como parece señalar el juez en la sentencia, sino en una etapa del proceso sometida al control de las partes”.
Para fundar su posición citaron una consulta al académico Gabriel Valentín, para quien “la calificación de la actividad de investigación fiscal como ‘administrativa’ no supone que en esa fase no rijan las garantías fundamentales reconocidas en el sistema constitucional y supranacional que integran el estatuto del imputado”.
La Fiscalía defendió su actuación. Afirmó que el levantamiento del secreto es “una medida de investigación y no un medio de prueba” y, por lo tanto, “no requiere bilateralidad”. Según Negro, “no existe causa, razón o circunstancia para entender que una medida típica de investigación criminal como el pedido de información bancaria deba ser comunicada al imputado, ni citarlo para conocer su opinión, y mucho menos para considerarla una prueba anticipada”, sostuvo el fiscal.
El Tribunal de Apelaciones compartió la posición de la Fiscalía y del juez de primera instancia.
La sentencia a la que accedió Búsqueda cita al procesalista Pereira Campos para explicar que “la investigación preliminar no constituye actividad procesal (y no integra el proceso), sino que es la etapa previa durante la cual el fiscal recolecta evidencias, investiga la presunta comisión de un delito” y su autoría. En ese marco, añade el tribunal, una persona puede estar “cierto tiempo siendo investigada sin tomar conocimiento de ello”.
Durante esa etapa investigativa, la Fiscalía puede solicitar al juez “diligencias de investigación que impliquen coerción o limitación de los derechos del imputado”, indicó la sala. Y prosiguió: “El levantamiento del secreto bancario, en nuestra humilde opinión, no es bilateral, como se argumenta, sino que es unilateral con previa autorización judicial, y es sometido al control del imputado y su defensa, lo que no equivale a que esta participe”. Así, si bien “el imputado, su defensor y la víctima tienen derecho al acceso de todas las resultancias de las diligencias de investigación”, ese derecho “no implica” participar en ellas.
Balcaldi fue más contundente: “Todo el planteamiento es equivocado porque no se trata de una medida bilateral, sino unilateral con previa autorización judicial, que es una situación jurídica muy diferente”.
“En realidad —sostuvo— la defensa está instalando un (proceso) contradictorio, que es de etapas posteriores a la formalización, en una investigación preliminar, lo cual es absolutamente improcedente”.
