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Días pasados la prensa informó sobre la casi segura imposibilidad de aprobar antes del fin de la presente legislatura el proyecto de Código Penal que está a consideración de la Cámara de Diputados. Dicho proyecto es el resultado del trabajo que durante cinco años realizó la comisión creada por la ley 17.897, presidida por el catedrático y ex presidente de la Suprema Corte de Justicia, Dr. Milton Cairoli, e integrada por connotados penalistas que representan a todos los organismos y sectores involucrados en el sistema jurídico de aplicación de la ley penal. El texto elaborado está siendo considerado desde hace tres años por la comisión respectiva de la Cámara, que además contó con la comparecencia de los autores del proyecto a fin de realizar las necesarias aclaraciones que un trabajo tan complejo suele necesitar. Aparentemente, el estudio parlamentario fue suficientemente positivo pues motivó el compromiso del presidente Mujica de aprobarlo antes de finalizar su mandato.
Como docente universitario, pero más que nada como ex magistrado del fuero penal durante un cuarto de siglo, me siento impulsado a exponer algunas ideas sobre el tema en cuestión.
Según la información periodística, los obstáculos para cumplir ese compromiso radicarían en dos temas sustanciales: por un lado, la propuesta de suprimir el delito de abuso de funciones, actualmente establecido en el art. 162 del Código Penal vigente, y, por otro, los reclamos de algunas ONG sobre ausencia de legislación suficiente en materia de delitos sexuales.
Sobre el primer punto indudablemente inciden cuestiones netamente políticas pues en épocas recientes la referida figura penal les fue imputada a varios funcionarios de jerarquía, incluido un ministro de Estado, un legislador y un intendente municipal que actualmente se encuentran procesados a la espera de la sentencia definitiva. En caso de derogarse dicho delito, los procesos deberán clausurarse y archivarse las causas sin otra consecuencia. Más allá de las razones políticas, que cada cual valorará según su parecer, debo señalar que jurídicamente la fórmula del art. 162 es defectuosa y desprovista de la garantía mínima del principio de legalidad consagrado en el art. 1º del Código por el cual solo es delito la conducta que la ley describe como tal. Y allí no hay una verdadera descripción de conducta sancionable sino una referencia residual a cualquier tipo de abuso cometido por un funcionario público que no esté contemplado como delito. De modo que participo de la idea de modificar la norma y aun de derogarla para ser sustituida por otra fórmula que describa exactamente cuál es la conducta que se quiere sancionar.
En cambio, las objeciones sobre delitos sexuales me parecen infundadas. Se pretende introducir el concepto de “abuso sexual” como conducta diferenciada de las que ya existen en el Código Penal, pretendiendo una legislación específica para esa conducta. Si bien la redacción actual de las normas del Código Penal que castigan la violación (art. 272) y el atentado violento al pudor (art. 273) ha planteado algunas dificultades a la hora de aplicarlas a casos concretos, el proyecto a estudio de la Cámara de Diputados corrige esas dificultades tomando en cuenta, precisamente, la experiencia práctica. A modo de ejemplo, el art. 150 del proyecto contempla la violación del cónyuge o concubino, que anteriormente era objeto de discusión tanto en la academia como en los estrados judiciales. Asimismo, el art. 151 castigaría “cualquier acto sexual” distinto a la violación, ampliando el ámbito de la ley penal a cualquier comportamiento que agreda la libertad sexual de una persona. Todos esos actos llevan implícita la condición de “abusivos” en la medida en que no son consentidos por la víctima, por lo que sería innecesario crear un delito autónomo referido a tales conductas, basado en el abuso, las que podrán ser castigadas aplicando la norma proyectada.
En cuanto a la utilización de medios informáticos para la obtención y difusión indebida de material audiovisual referido a actividades sexuales de terceras personas, sin su consentimiento o contra su voluntad, las inquietudes de las ONG quedarían contempladas simplemente reformando la ley 17.815 en el sentido de hacer extensiva la calidad de víctima a cualquier persona y no solo a menores de edad o incapaces.
En una sociedad democrática, el Derecho Penal debe operar como la última barrera jurídica contra el delito, pues en su aplicación efectiva está implícita la limitación de libertades y derechos de las personas. Por eso el legislador debe tener el cuidado de armonizar las normas penales en el contexto de todo el cuerpo legal con contenido represivo. Si bien son muy respetables las observaciones e iniciativas provenientes de colectivos y corporaciones comprometidas en temas que importan a toda la sociedad, una legislación represiva acotada a esos problemas y sin correspondencia con el resto del ordenamiento jurídico, no constituye la mejor solución que de la ley se espera.
Creo que el proyecto tiene, por sobre todas las cosas, la virtud de superar una concepción del delito que el Código vigente recogió de un modelo creado en 1930 para la Italia fascista. Si bien Irureta Goyena moderó los aspectos más radicales de aquel modelo, y en el correr de los años la jurisprudencia nacional se encargó de darle un perfil más liberal en lo que refiere a los derechos de las personas, el Código Penal de 1934 que nos rige actualmente está en franco retraso respecto a lo que la moderna doctrina entiende como dogma del delito, sustentado en el fin de la conducta realizada y no en el mero hecho de cometerla. De modo que bien haría el Parlamento en aprobar el proyecto del nuevo Código, sin perjuicio de realizar oportunamente los ajustes que en la práctica puedan evidenciarse. Que no otra cosa se viene haciendo desde 1934 con la infinidad de leyes penales que modificaron el texto original. Una vez más vale recordar aquello de que lo mejor es enemigo de lo bueno.
Dr. Eduardo Lombardi
Ex ministro del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
