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¿Consagración del “neoconstitucionalismo” en la modificación al artículo 25 del Código General del Proceso? En la edición de Búsqueda del 7/VI/2012, N° 1.665, pág. 14, se recogen las manifestaciones del Prof. Dr. Jorge Gamarra en relación al problema de la pretensa aplicación discrecional de principios constitucionales por los jueces, en desmedro de las soluciones legales existentes.
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El artículo 25, vigente, del Código General del Proceso previene: “Deberes del tribunal.- 25.1 El tribunal no podrá dejar de fallar en caso de oscuridad, insuficiencia o vacío de la ley. En el juzgamiento del litigio deberá aplicar la regla de derecho positivo (artículo 15) y solo podrá fallar por equidad en los casos previstos por la ley o cuando, tratándose de derechos disponibles, las partes así lo soliciten” (el destacado no está en el original).
En el proyecto de modificaciones al Código ritual, en el artículo 25.1, se elimina la expresión “positivo”. Con la siguiente explicación: “Se elimina el adjetivo positivo por ser evocativo de una concepción jurídica (positivismo) que no es estrictamente la orientación del CGP y de la Constitución de la República (arts. 72 y 332)”.
La modificación no es tan simple e inocua como parece presentarse y conduce al riesgo que marcaba el Prof. Gamarra en su conferencia.
En oportunidad de presentar al jurista brasileño Luiz Guilherme Marinoni, que se ubica en esa línea —y en relación a un libro del que es coautor, y con las citas inherentes—, referí que se afirma en la obra que las definiciones clásicas que conciben a la jurisdicción como la actuación concreta de la voluntad de la ley (Chiovenda) o como la justa composición del litigio (Carnelutti), solo son adecuadas bajo el paradigma del Estado liberal: el principio de legalidad. Cuando el principio de legalidad cede frente al principio de supremacía constitucional, como ocurre bajo el Estado constitucional, las definiciones clásicas de jurisdicción dejan de tener sentido. Sostienen los autores en el libro a que hago referencia, en definitiva, una concepción de jurisdicción orientada a la tutela de derechos y valores constitucionales. Ello implica que mientras en las teorías clásicas el juez solo declaraba la voluntad de la ley, ahora “construye” la norma jurídica a partir de la interpretación de acuerdo con la Constitución, del control de constitucionalidad o del test de proporcionalidad de derechos fundamentales en el caso concreto. Afirman que el juez puede “construir” reglas a partir de la Constitución, pero no “crearlas”.
No obstante, señalé que es del caso precisar que no resulta del todo clara la diferencia entre la “construcción” de normas por el juez y la “creación” de éstas. Por otra parte, la noción de jurisdicción se torna omnicomprensiva, en la medida que para definirla se prescinde totalmente de consideraciones orgánicas y a la vez de elementos que históricamente la han caracterizado (principio de sujeción a la ley, existencia de un conflicto de relevancia jurídica y efecto de cosa juzgada material, entre otros). Al tornarse escurridiza la noción de jurisdicción, el poder de los jueces se torna ilimitado.
En esa oportunidad expresé asimismo que en lo que hace al Derecho patrio, la controversia debe plantearse con el encuadre propio del texto constitucional, cuyo artículo 4 establece que “la soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la Nación, a la que compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes, del modo que más adelante se expresará”.
Y esta expresión a que alude el texto constitucional, está contenida en los cuatro capítulos de la Sección VII, artículos 133 a 146; en la preceptiva que establece la declaración de ilegitimidad constitucional de las leyes con prejudicialidad absoluta de la Suprema Corte de Justicia (artículos 256-260); en la consagración de los tres poderes del Estado y en la determinación de la forma de modificarse la Carta (artículo 331). Y en el reconocimiento de los principios de legalidad y libertad, artículos 7 y 10, especialmente este último que dispone: “Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
La ocurrencia a los principios, por su parte, plantea otra serie de problemas.
Reiterando conceptos que ya he expuesto (y con acopio de citas que no cabe reiterar aquí), en la tarea hermenéutica se ubica a las normas y también a los principios. Algunos de éstos, especialmente considerados en los cuerpos normativos, están consagrados legalmente; otros son elaborados por deducción de repeticiones o reiteraciones ínsitas en las normas; resultan síntesis de la orientación impresa a un ordenamiento ritual.
Los principios generales de derecho y especiales del proceso son indicados en el Código General del Proceso oriental, artículos 14 y 15, como elementos a tomar en consideración para la interpretación y la integración de las normas procesales. No incorpora el Código ritual el “espíritu de la Ley”, como sí lo establece el Código Civil, que alude también al espíritu del contrato.
Se ha indicado que los principios son mandamientos de optimización mientras que las reglas son mandatos definitivos; los principios son normas que mandan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, de conformidad con las posibilidades fácticas y jurídicas, posibilidades jurídicas que están determinadas no solo por las reglas, sino también por los principios opuestos.
Los principios serían así, susceptibles de ponderación, mientras que la aplicación de las reglas no ha menester ponderación, debiendo utilizarse el criterio de la subsunción del hecho en la norma.
La diferencia entre reglas y principios se advierte en el modo de solución para eventuales conflictos. El conflicto entre reglas se resuelve por el criterio de validez, mientras que el de los principios, por el criterio del valor.
Cuando se habla en democracia del Estado de derecho, el primero de los principios, de raíz constitucional, en ser considerado es el de legalidad, que tiene como fin combatir la arbitrariedad (no contemplar el principio de legalidad implica la inexistencia de un real Estado democrático). Nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe. Ese principio, inherente al Estado de derecho, apunta a generar una jurisprudencia uniforme y por ella genera también seguridad. Está vedado al juez sustituir al legislador, formulando la regla jurídica aplicable al caso singular, aun invocando la justicia o equidad. El juez debe ser neutral en el sentido de no favorecer a una de las partes en detrimento de la otra, de no decidir jamás con base en sus convicciones o intereses personales.
Los principios no son sino medios para interpretar e integrar las normas, no para contradecir su expresa regulación; son herramientas para suplir lagunas o para esclarecer el significado del Derecho vigente. No se puede hacer prevalecer un principio cuando el orden normativo prevé una solución para el caso. A mayor abundamiento, si los principios se consagran en normas o surgen de la investigación de las mismas, no cabe pensar la posibilidad de obtener un pseudo principio que las contradiga.
La concepción del proceso como un instituto de garantía en el que actúan como protagonistas el juez y las partes, estas últimas con adecuadas posibilidades de igual defensa, en forma común, conduce al rechazo del “proteccionismo judicial” a una de las partes, por ser incongruente con la consistencia del juez y la del mismo proceso. Tratándose de la autoridad del proceso le corresponde la dirección del mismo. Director del proceso, vale decir, sujeto encargado, básicamente, de lograr que se realice la ley procesal, a la que está encomendado constitucionalmente establecer el orden y las formalidades de los juicios. Le corresponde responsabilidad no solo por apartarse del orden de proceder establecido legalmente en su propia actividad, sino que ésta ha de comprender adoptar las decisiones necesarias para que los restantes sujetos procesales se adapten a dicha manera de actuar prevista por la norma. Le compete, en consecuencia, ser autoridad que cumpla y haga cumplir lo que las leyes determinan.
Con la modificación propuesta al artículo 25, que no se sabe por qué no es estrictamente la orientación del CGP —por algo lo incluyeron los autores—, parece que se deja de lado lo que se expresa es una orientación para… pasar a otra, que entraña riesgos de significación. Y que podría hacer pensar en una delegación del Legislativo en el Judicial.
