Tenencia compartida: igualdad también en la crianza de los hijos

Cuando ante la separación de los padres -un problema del mundo adulto-, los hijos pueden pasar el mismo tiempo de calidad con ambos progenitores

La separación de los padres no tiene por qué producirles un daño a los hijos, “lo que los daña es la discordia crónica entre sus padres o la pérdida de alguno de ellos”, asegura la psiquiatra infantil Natalia Trenchi. Por ejemplo, en el caso del padre —el más frecuente—, no se refiere solamente a la pérdida física de él, sino también a situaciones donde este se transforma en “un tío macanudo” durante un régimen de visitas domingueras. “Este perjuicio es evitable si los adultos hacen las cosas bien”, dando al hijo la posibilidad de vivir con ambos padres.

Así entra en escena la discusión sobre la tenencia compartida, que para Trenchi no es más que “una solución mecánica para problemas que no son mecánicos”. Dice que la posibilidad de vivir con ambos padres no implica repartir el tiempo exactamente al 50%, eso dependerá del caso, de las necesidades del niño y de las posibilidades de la familia. Las diferencias en los estilos de vida no le preocupan porque asegura que hasta pueden llegar a ser enriquecedoras. Pero "obligarlos a un sistema rígido, que violenta sus necesidades, no les hace bien. Hay adultos que están dispuestos al sacrificio y la entrega de la crianza, otros no”.

El actual gobierno alcanzó un acuerdo sobre un proyecto de ley de corresponsabilidad en la crianza —que hoy tiene media sanción en el Senado—, firmado por los senadores nacionalistas Carmen Asiaín, Graciela Bianchi y Sergio Abreu. Este proyecto une otro similar que llegó en 2016 a manos del entonces senador Luis Lacalle Pou con el presentado en 2020 por los senadores cabildantes Guillermo Domenech, Raúl Lorenzo y Guido Manini Ríos. Asiaín señaló a Galería uno de los conceptos clave de la iniciativa: dejar paternar, intención que el proyecto se adjudica.

Según datos del Instituto Nacional de Estadística, el 28% de los niños entre 0 y 4 años no vive con ambos progenitores, la mayoría de los hogares monoparentales del país están encabezados por la madre y el 32% de esos niños ya no mantiene contacto con su padre. En su libro Educar sin culpa, el psicólogo Alejandro De Bariberi trató el rol de la figura paterna, que es a la vez “real y simbólico” en la medida en que hay familias en las que el padre está en forma física pero no cumple con su papel, y otras en las que quiere cumplir ese rol pero por “alguna razón” no puede hacerlo. “Me parece muy positivo que la legislación pueda ordenar esto para que los chiquilines no queden rehenes de un conflicto de adultos”, sostuvo De Bariberi en la sesión parlamentaria a la que fue invitado. “El rol del padre ha tenido mala prensa. Los psicólogos vemos que se lo ha exiliado de la función que tiene”.

El puntapié del proyecto de ley responde al reclamo de padres, abuelas y tías que llegaron al despacho de Asiaín desde diferentes colectivos como Familias Unidas Por Nuestros Hijos, Abuelas Sin Nietos o Todo Por Nuestros Hijos Ya (TPNHY). Estos grupos que luchan contra el dolor de no verse con sus hijos, sobrinos y nietos, reivindican que la figura paterna es mucho más que un “cajero automático” o “mero visitador”, y que cuando existe conflicto se toma a los hijos como “botín de guerra” con el fin de obtener algo a cambio, dijo a Galería Carlos Freira, abogado de TPNHY. Pero las leyes son amplias, generales y abstractas, y no pueden contemplar todos los casos particulares.

El esfuerzo está puesto en no llevar la discusión a un ring que enfrente a madre y padre cuando el centro son los hijos. Debe quedar claro que quienes rompen relaciones son los progenitores, no los niños, quienes no pueden convertirse en ex hijos, sobrinos o nietos con la misma lógica con la que se pasa a ser expareja.

Un problema cultural de fondo. Según Trenchi, la figura de la madre es la más importante durante la crianza en las primeras etapas de vida —por razones biológicas—, pero no a lo largo de todo el desarrollo de los niños. Ellos se enriquecen de la participación activa del padre, pero “son demasiados los hombres que se han perdido la maravilla de estar humanamente cerca de sus hijos”, muchas veces por inacción, pero otras por inducción. “Demoré años en darme cuenta de que en las consultas miraba automáticamente a las madres para preguntar datos del niño, como su peso o edad. ¡No me daba cuenta! Hasta que empecé a preguntarle al padre. La mayoría de las veces se sorprendía y le cedía la palabra a su compañera o confirmaba la respuesta con ella, pero en otros casos se apresuraba a contestar la mujer, demostrando que a veces tampoco dejamos el espacio”, contó la psiquiatra.

De tan tradicionalistas, “los uruguayos somos muy reacios a los cambios”, señala Trenchi. Pero este proyecto contempla “el nuevo rol de la mujer en sociedad”, apuntó el presidente de INAU, Pablo Abdala, quien explica que la tenencia compartida se propone también como una forma de apalear la penalización de la maternidad, es decir, cuando las mujeres planifican su vida en términos de postergar ser madres: “Es una reivindicación del rol activo del padre y en esto subyace también la cuestión de igualdad de género”, dijo a Galería.

El reclamo de movimientos de familiares apunta a este problema cultural; consideran que “la balanza de la Justicia” está inclinada hacia las madres y que a la hora de determinar la tenencia el sistema es “machista”. “Vos como padre entrás a un Juzgado de Familia y ya entrás condenado”, apuntó Freira y señaló a la Ley de Violencia de Género como un antes y un después: “Ahora es la inquisición”.

Sin embargo, no existen registros de la cantidad de tenencias que fueron entregadas a la madre en discriminación del padre. Y según entiende el equipo de Natalia Argenzio, directora del INAU por el Frente Amplio, “si peleamos porque el derecho de visita lo tenga la madre o el padre empezamos mal, porque el derecho a ver a sus progenitores es de los hijos”. A su vez, mencionan que existe un claro indicador para determinar si la Justicia realmente se inclina por las madres: el número de apelaciones a los fallos sobre tenencia, que indican que una parte no estaría de acuerdo con lo resuelto en el proceso.

Un pedido de informe realizado por la senadora Asiaín a la Suprema Corte de Justicia (SCJ) reveló que las apelaciones por tenencia y visitas efectivamente no superan los 20 casos por año en Montevideo. En esto se apoyó Argenzio para señalar que la inconformidad respecto a la tenencia es “una realidad judicial ínfima”, pero la información que dio la SCJ no está del todo completa: la respuesta al pedido de Asiaín solamente brinda datos sobre los recursos de apelación presentados en la capital y ante un solo Tribunal.

El visto malo. El resultado de los proyectos de ley unificados fue “bochornoso” para TPNHY, la asociación que presentó el primer borrador en 2016, con el que guarda “diferencias sustanciales”. En el suyo la tenencia compartida era obligatoria con algunas excepciones, ahora es más facultativo: “¿Para qué ponés un articulado sobre algo que el juez ya tiene la facultad de hacer?”, cuestionó Freira.

Para el senador frenteamplista José Carlos Mahía, los familiares imposibilitados de ver a sus hijos, sobrinos y nietos tienen un problema real pero “sin una razón de fuerza”. “Que haya fallos que no son justos, los hay, pero no quiere decir que la legislación vigente no sea justa”, señaló a Galería. Además, opina que el título del proyecto es “marketinero”, pues la corresponsabilidad en la crianza está implícita en la patria potestad.

A pesar de que toda la bancada frenteamplista votó en contra de sus 13 artículos, Mahía reafirma que “todos están a favor de la tenencia compartida”, pero no con un proyecto que se trató “ultrarrápido”, en muy pocas sesiones, y que no alcanzó el visto bueno de las organizaciones especializadas en la materia ni de la sociedad civil.

Pero el término que se adueñó del debate fue adultocéntrico, calificativo que la Asociación de Magistrados desarrolló en términos sencillos en el Senado: “Se está tratando de arrojar luz sobre una problemática social que se da entre los adultos respecto de los niños”. En relación, se señala que el proyecto desatiende el derecho de los hijos a ser oídos. Mientras el Código de la Niñez y Adolescencia lo garantiza, el nuevo texto lo hace “en la medida” que sea una manifestación de la voluntad “autónoma y reflexiva, según el grado de desarrollo cognitivo y autonomía progresiva”. Argenzio y su equipo técnico entienden que en los casos por fuera de esta nueva condición se desconocerá la capacidad de “decir, actuar y reaccionar” de los niños, cuando oírlo y además, creerle, “es la única forma de ir por los carriles del derecho de familia”.

El presidente de INAU invitó a tomar los artículos por lo que dicen, ya que en la interpretación del derecho se va al sentido literal de las palabras. Oír a los niños ya aparece en el artículo 3 como uno de los parámetros para la definición del régimen de tenencia compartida. “Es un elemento primordial, pero no es el único”, señaló a Galería, tomando como ejemplo la situación donde el juez concluye que un niño está siendo vulnerado en sus derechos a pesar de que este no lo hubiera expresado “porque no quiere, no lo dejan o no es capaz de hacerlo”.

En lo que refiere a la vulneración del derecho de los niños, se ha puesto sobre la mesa el tema de la violencia doméstica. Según el Instituto Nacional de Derechos Humanos, el proyecto la invisibiliza al considerar a la tenencia compartida beneficiosa en todos los casos, partiendo de la idea de que la convivencia de los hijos con ambos progenitores es de por sí y como punto de partida un ámbito de protección.

Desde Unicef, INAU e Inmujeres se estima que unos 386.000 niños y adolescentes viven en hogares donde se reportó violencia basada en género y generaciones en el último año, de los cuales 1 de cada 3 no se reconoce como víctima porque “la sociedad patriarcal naturaliza la violencia, que está siempre cuestionada”. Para Argenzio, si el proyecto parte de que hay un conflicto, parte de que hay una situación de violencia en la medida en que esta puede adoptar múltiples formas, desde psicológica, sexual o verbal, hasta los silencios y la violencia económico-patrimonial. “En un hogar donde hay discusiones, cada vez que un progenitor grita o violenta a otro, está gritando y violentando a su hijo o hija”. La psiquiatra Trenchi invitó a no olvidar que “la enorme mayoría de hombres que pega a su mujer, pega a sus hijos”.

El artículo 4 del proyecto establece que en caso de que una denuncia de un progenitor contra el otro derive en la adopción de medidas cautelares entre ellos, el juez, manteniendo las garantías del proceso y la presunción de inocencia, evaluará si modificar o no el régimen que se venía dando, respetando el derecho a las visitas de los hijos en lugares públicos, reparticiones estatales o en presencia de otros familiares, salvo que se ponga en riesgo el interés superior del niño.

Las medidas cautelares tienen lugar entre una denuncia y la resolución judicial que viene después, y muchas veces funcionan como una suerte de prevención o anticipación a esta. Cualquier forma de violencia implicaría “hacer un stop” — “en lo posible breve”— en el contacto paterno o materno, opina Trenchi. La revinculación o no, con supervisión o no, dependerá de cada situación y será definida por el juez. No es lo mismo el caso en el que una madre denuncia al padre de su hijo por no pagar la pensión alimenticia, donde una medida cautelar podría ser el embargo de su cuenta bancaria, que un caso que tenga que ver con algún tipo de violencia hacia ella o el niño. “No pagar la cuota alimentaria no puede ser nunca una causa para que el niño deje de ver a su padre, porque el derecho a ambos progenitores es de ese niño, no del adulto”, asegura la psiquiatra.

Abdala propuso un caso ilustrativo diferente, “inverso al estereotipo que todos manejamos”: un menor de edad con una madre adicta, sin capacidad de cuidado, donde la tenencia es del padre. Si bien a ella se le aplicaron medidas cautelares y está en la obligación de comenzar un tratamiento, lo más conveniente sería que, “con periodicidad y en un ambiente controlado”, ese niño o niña pudiera seguir viendo a su madre para prevenir “una situación de angustia’’.

No hay ninguna innovación con respecto a la posibilidad de visita mientras duran las medidas cautelares. Una víctima o presunta víctima ya puede verse con su agresor por decisión propia según la normativa actual. “Nosotros pusimos la vara mucho más alta”, opinó Asiaín.

Abdala aseguró que quien tiene la última palabra sigue siendo el juez, quien podrá tanto suspender la visita como considerar conveniente que el niño o adolescente siga viendo al progenitor en cuestión. “No hay por qué temer. Si estamos ante medidas cautelares referidas a un adulto que ha cometido hechos graves, es un tema de sentido común. Ningún juez habilita las visitas o la tenencia si entiende que el niño corre riesgo”, dice el presidente de INAU.

Asiaín, por su parte, defiende que el proyecto está pensado para “la normalidad”, partiendo de “relaciones sanas” donde los progenitores se separan sin violencia de por medio y por ende, “sin víctimas no puede haber ninguna revictimización. No vamos a extrapolar efectos colaterales propios de una patología que acá, de arranque, no está”.

Más allá de leyendas urbanas y la disciplina partidaria. Carmen Asían dice estar luchando contra “fantasmas que no aparecen por ningún lado”, por ejemplo: que el proyecto de ley obliga a la tenencia compartida, cuando lo primero que menciona es el acuerdo de partes; que los niños se van a ver obligados a pasar el tiempo con un progenitor violento, como si los jueces no tuvieran sentido común. “Todo es una construcción, una leyenda urbana. El proyecto es para aquellos que quieran la tenencia compartida, que no va a ser otorgada sin una debida ponderación del caso concreto para saber cuál es la mejor opción para los niños y si ambos progenitores pueden y quieren hacerse cargo”, asegura la senadora.

Sin embargo, el senador Mahía entiende que este proyecto no debería prosperar sin considerar las observaciones de organizaciones de la sociedad civil ni “a los que piensan distinto”, en referencia a su fuerza política.

Este “tironeo” que se dé en el Parlamento, pero no con los niños, niñas y adolescentes. Los adultos tienen la obligación y la responsabilidad de ser sus referentes hasta en la hora de gestionar los conflictos. “Son referentes aunque no quieran”, señala Trenchi y subraya lo negativo de que “nuestros niños” incorporen un modelo basado en “pésimos recursos” como el “tironeo”, la violencia, el abuso de poder, “el juego sucio”; “¿cuánto mejor es ver que sus padres, aun no queriéndose nada, pueden ponerse de acuerdo cuando ponen el bienestar del niño por encima de cualquier otra rencilla personal?”.

Presupuesto y recursos

Como en otras tantas discusiones parlamentarias, las críticas al proyecto perseguían primero la polémica, antes de enfocarse en un tema esencial: presupuesto y recursos. Según la Asociación de Magistrados, las reparticiones estatales no tienen la disponibilidad de personal, lugares, días y horarios que se necesitan para llevar a cabo los procesos que esta iniciativa plantea, y en los hechos, lo propuesto se pierde si no hay recursos humanos, por ejemplo, para asignar un patrocinante para los hijos. Argenzio señaló como una debilidad a nivel país el acceso al patrocinio del niño, observando que INAU desde su área Jurídica no los defiende. Además, Fiscalía tiene pocos recursos y las Defensorías de Oficio aún menos, por lo que, según los magistrados, pretender la aprobación del proyecto de ley demuestra un importante desconocimiento de la práctica y del sistema de Justicia y sus “magros” recursos. Opinan que el proceso de determinación de la tenencia y fijación de regímenes de visita son uno de los más complejos, y necesitan plazos coherentes para resoluciones de calidad. El volumen de trabajo de las diferentes sedes judiciales en todo el país también juega en contra de la factibilidad del proyecto. Abdala considera que no hay nada más adultocéntrico que la dilatación en el tiempo de estos procedimientos. No ignora las limitaciones señaladas, pero la solución a esos problemas implicarían "una definición presupuestal y una serie de condiciones que hasta ahora no se han dado históricamente”.