El esfuerzo está puesto en no llevar la discusión a un ring
que enfrente a madre y padre cuando el centro son los hijos. Debe quedar claro
que quienes rompen relaciones son los progenitores, no los niños, quienes no pueden
convertirse en ex hijos, sobrinos o nietos con la misma lógica con la que se
pasa a ser expareja.
Un problema cultural de fondo. Según Trenchi, la figura de la madre es la más
importante durante la crianza en las primeras etapas de vida —por razones
biológicas—, pero no a lo largo de todo el desarrollo de los niños. Ellos se
enriquecen de la participación activa del padre, pero “son demasiados los
hombres que se han perdido la maravilla de estar humanamente cerca de sus
hijos”, muchas veces por inacción, pero otras por inducción. “Demoré años en darme
cuenta de que en las consultas miraba automáticamente a las madres para
preguntar datos del niño, como su peso o edad. ¡No me daba cuenta! Hasta que
empecé a preguntarle al padre. La mayoría de las veces se sorprendía y le cedía
la palabra a su compañera o confirmaba la respuesta con ella, pero en otros
casos se apresuraba a contestar la mujer, demostrando que a veces tampoco
dejamos el espacio”, contó la psiquiatra.
De tan tradicionalistas, “los
uruguayos somos muy reacios a los cambios”, señala Trenchi. Pero este proyecto
contempla “el nuevo rol de la mujer en sociedad”, apuntó el presidente de INAU,
Pablo Abdala, quien explica que la tenencia compartida se propone también como
una forma de apalear la penalización de la maternidad, es decir, cuando las mujeres
planifican su vida en términos de postergar ser madres: “Es una reivindicación
del rol activo del padre y en esto subyace también la cuestión de igualdad de
género”, dijo a Galería.
El reclamo de movimientos de familiares apunta a este
problema cultural; consideran que “la balanza de la Justicia” está inclinada
hacia las madres y que a la hora de determinar la tenencia el sistema es
“machista”. “Vos como padre entrás a un Juzgado de Familia y ya entrás
condenado”, apuntó Freira y señaló a la Ley de Violencia de Género como un
antes y un después: “Ahora es la inquisición”.
Sin embargo, no existen registros de
la cantidad de tenencias que fueron entregadas a la madre en discriminación del
padre. Y según entiende el equipo de Natalia Argenzio, directora del INAU por
el Frente Amplio, “si peleamos porque el derecho de visita lo tenga la madre o
el padre empezamos mal, porque el derecho a ver a sus progenitores es de los
hijos”. A su vez, mencionan que existe un claro indicador para determinar si la
Justicia realmente se inclina por las madres: el número de apelaciones a los
fallos sobre tenencia, que indican que una parte no estaría de acuerdo con lo
resuelto en el proceso.
Un pedido de informe realizado por
la senadora Asiaín a la Suprema Corte de Justicia (SCJ) reveló que las
apelaciones por tenencia y visitas efectivamente no superan los 20 casos por
año en Montevideo. En esto se apoyó Argenzio para señalar que la inconformidad
respecto a la tenencia es “una realidad judicial ínfima”, pero la información
que dio la SCJ no está del todo completa: la respuesta al pedido de Asiaín
solamente brinda datos sobre los recursos de apelación presentados en la
capital y ante un solo Tribunal.
El visto malo. El resultado
de los proyectos de ley unificados fue “bochornoso” para TPNHY, la asociación
que presentó el primer borrador en 2016, con el que guarda “diferencias
sustanciales”. En el suyo la tenencia compartida era obligatoria con algunas
excepciones, ahora es más facultativo: “¿Para qué ponés un articulado sobre
algo que el juez ya tiene la facultad de hacer?”, cuestionó Freira.
Para el senador frenteamplista José
Carlos Mahía, los familiares imposibilitados de ver a sus hijos, sobrinos y
nietos tienen un problema real pero “sin una razón de fuerza”. “Que haya fallos
que no son justos, los hay, pero no quiere decir que la legislación vigente no
sea justa”, señaló a Galería. Además, opina que el título del proyecto
es “marketinero”, pues la corresponsabilidad en la crianza está implícita en la
patria potestad.
A pesar de que toda la bancada
frenteamplista votó en contra de sus 13 artículos, Mahía reafirma que “todos
están a favor de la tenencia compartida”, pero no con un proyecto que se trató
“ultrarrápido”, en muy pocas sesiones, y que no alcanzó el visto bueno de las
organizaciones especializadas en la materia ni de la sociedad civil.
Pero el término que se adueñó del
debate fue adultocéntrico, calificativo que la Asociación de Magistrados
desarrolló en términos sencillos en el Senado: “Se está tratando de arrojar luz
sobre una problemática social que se da entre los adultos respecto de los
niños”. En relación, se señala que el proyecto desatiende el derecho de los
hijos a ser oídos. Mientras el Código de la Niñez y Adolescencia lo garantiza,
el nuevo texto lo hace “en la medida” que sea una manifestación de la voluntad
“autónoma y reflexiva, según el grado de desarrollo cognitivo y autonomía
progresiva”. Argenzio y su equipo técnico entienden que en los casos por fuera
de esta nueva condición se desconocerá la capacidad de “decir, actuar y
reaccionar” de los niños, cuando oírlo y además, creerle, “es la única forma de
ir por los carriles del derecho de familia”.
El presidente de INAU invitó a tomar
los artículos por lo que dicen, ya que en la interpretación del derecho se va
al sentido literal de las palabras. Oír a los niños ya aparece en el artículo 3
como uno de los parámetros para la definición del régimen de tenencia
compartida. “Es un elemento primordial, pero no es el único”, señaló a Galería,
tomando como ejemplo la situación donde el juez concluye que un niño está
siendo vulnerado en sus derechos a pesar de que este no lo hubiera expresado
“porque no quiere, no lo dejan o no es capaz de hacerlo”.
En lo que refiere a la vulneración
del derecho de los niños, se ha puesto sobre la mesa el tema de la violencia
doméstica. Según el Instituto Nacional de Derechos Humanos, el proyecto la
invisibiliza al considerar a la tenencia compartida beneficiosa en todos los
casos, partiendo de la idea de que la convivencia de los hijos con ambos
progenitores es de por sí y como punto de partida un ámbito de protección.
Desde Unicef, INAU e Inmujeres se
estima que unos 386.000 niños y adolescentes viven en hogares donde se reportó
violencia basada en género y generaciones en el último año, de los cuales 1 de
cada 3 no se reconoce como víctima porque “la sociedad patriarcal naturaliza la
violencia, que está siempre cuestionada”. Para Argenzio, si el proyecto parte
de que hay un conflicto, parte de que hay una situación de violencia en la
medida en que esta puede adoptar múltiples formas, desde psicológica, sexual o
verbal, hasta los silencios y la violencia económico-patrimonial. “En un hogar
donde hay discusiones, cada vez que un progenitor grita o violenta a otro, está
gritando y violentando a su hijo o hija”. La psiquiatra Trenchi invitó a no
olvidar que “la enorme mayoría de hombres que pega a su mujer, pega a sus
hijos”.
El artículo 4 del proyecto establece que en caso de que
una denuncia de un progenitor contra el otro derive en la adopción de medidas
cautelares entre ellos, el juez, manteniendo las garantías del proceso y la
presunción de inocencia, evaluará si modificar o no el régimen que se venía
dando, respetando el derecho a las visitas de los hijos en lugares públicos,
reparticiones estatales o en presencia de otros familiares, salvo que se ponga
en riesgo el interés superior del niño.
Las medidas cautelares tienen
lugar entre una denuncia y la resolución judicial que viene después, y muchas
veces funcionan como una suerte de prevención o anticipación a esta. Cualquier
forma de violencia implicaría “hacer un stop” — “en lo posible breve”—
en el contacto paterno o materno, opina Trenchi. La revinculación o no, con
supervisión o no, dependerá de cada situación y será definida por el juez. No
es lo mismo el caso en el que una madre denuncia al padre de su hijo por no
pagar la pensión alimenticia, donde una medida cautelar podría ser el embargo
de su cuenta bancaria, que un caso que tenga que ver con algún tipo de violencia
hacia ella o el niño. “No pagar la cuota alimentaria no puede ser nunca una
causa para que el niño deje de ver a su padre, porque el derecho a ambos
progenitores es de ese niño, no del adulto”, asegura la psiquiatra.
Abdala propuso un caso ilustrativo
diferente, “inverso al estereotipo que todos manejamos”: un menor de edad con
una madre adicta, sin capacidad de cuidado, donde la tenencia es del padre. Si
bien a ella se le aplicaron medidas cautelares y está en la obligación de
comenzar un tratamiento, lo más conveniente sería que, “con periodicidad y en
un ambiente controlado”, ese niño o niña pudiera seguir viendo a su madre para
prevenir “una situación de angustia’’.
No hay ninguna innovación con respecto a la posibilidad
de visita mientras duran las medidas cautelares. Una víctima o presunta víctima
ya puede verse con su agresor por decisión propia según la normativa actual.
“Nosotros pusimos la vara mucho más alta”, opinó Asiaín.
Abdala aseguró que quien tiene la
última palabra sigue siendo el juez, quien podrá tanto suspender la visita como
considerar conveniente que el niño o adolescente siga viendo al progenitor en
cuestión. “No hay por qué temer. Si estamos ante medidas cautelares referidas a
un adulto que ha cometido hechos graves, es un tema de sentido común. Ningún
juez habilita las visitas o la tenencia si entiende que el niño corre riesgo”,
dice el presidente de INAU.
Asiaín, por su parte, defiende que
el proyecto está pensado para “la normalidad”, partiendo de “relaciones sanas”
donde los progenitores se separan sin violencia de por medio y por ende, “sin
víctimas no puede haber ninguna revictimización. No vamos a extrapolar efectos
colaterales propios de una patología que acá, de arranque, no está”.
Más allá de leyendas urbanas y la disciplina partidaria. Carmen Asían dice estar luchando contra “fantasmas que no aparecen por
ningún lado”, por ejemplo: que el proyecto de ley obliga a la tenencia
compartida, cuando lo primero que menciona es el acuerdo de partes; que los
niños se van a ver obligados a pasar el tiempo con un progenitor violento, como
si los jueces no tuvieran sentido común. “Todo es una construcción, una leyenda
urbana. El proyecto es para aquellos que quieran la tenencia compartida, que no
va a ser otorgada sin una debida ponderación del caso concreto para saber cuál
es la mejor opción para los niños y si ambos progenitores pueden y quieren
hacerse cargo”, asegura la senadora.
Sin embargo, el senador Mahía entiende que este proyecto
no debería prosperar sin considerar las observaciones de organizaciones de la
sociedad civil ni “a los que piensan distinto”, en referencia a su fuerza
política.
Este “tironeo” que se dé en el
Parlamento, pero no con los niños, niñas y adolescentes. Los adultos tienen la
obligación y la responsabilidad de ser sus referentes hasta en la hora de
gestionar los conflictos. “Son referentes aunque no quieran”, señala Trenchi y
subraya lo negativo de que “nuestros niños” incorporen un modelo basado en
“pésimos recursos” como el “tironeo”, la violencia, el abuso de poder, “el
juego sucio”; “¿cuánto mejor es ver que sus padres, aun no queriéndose nada,
pueden ponerse de acuerdo cuando ponen el bienestar del niño por encima de
cualquier otra rencilla personal?”.
Presupuesto y recursos
Como en otras tantas discusiones parlamentarias, las
críticas al proyecto perseguían primero la polémica, antes de enfocarse en un
tema esencial: presupuesto y recursos. Según la Asociación de Magistrados, las
reparticiones estatales no tienen la disponibilidad de personal, lugares, días
y horarios que se necesitan para llevar a cabo los procesos que esta iniciativa
plantea, y en los hechos, lo propuesto se pierde si no hay recursos humanos,
por ejemplo, para asignar un patrocinante para los hijos. Argenzio señaló como
una debilidad a nivel país el acceso al patrocinio del niño, observando que
INAU desde su área Jurídica no los defiende. Además, Fiscalía tiene pocos
recursos y las Defensorías de Oficio aún menos, por lo que, según los
magistrados, pretender la aprobación del proyecto de ley demuestra un
importante desconocimiento de la práctica y del sistema de Justicia y sus
“magros” recursos. Opinan que el proceso de determinación de la tenencia y
fijación de regímenes de visita son uno de los más complejos, y necesitan plazos
coherentes para resoluciones de calidad. El volumen de trabajo de las
diferentes sedes judiciales en todo el país también juega en contra de la
factibilidad del proyecto. Abdala considera que no hay nada más adultocéntrico
que la dilatación en el tiempo de estos procedimientos. No ignora las
limitaciones señaladas, pero la solución a esos problemas implicarían "una
definición presupuestal y una serie de condiciones que hasta ahora no se han
dado históricamente”.
