“Vivir sin miedo”

1.Introducción. El proyecto de reforma constitucional de referencia ha alcanzado la mayoría de firmas a favor constitucionalmente exigida (Art. 331, lit. A de la Carta). Tendrá la oportunidad de transformarse en Derecho Constitucional Positivo en el plebiscito a realizarse simultáneamente con la elección de las autoridades nacionales el 27 de octubre próximo. Parece oportuno realizar ahora lo que solo podrá ser, a la luz de las numerosas cuestiones constitucionales y, lo que es muy similar, de Derecho Internacional de los DD.HH y Derecho Procesal Penal que plantea el proyecto, un breve e incompleto comentario crítico del mismo limitado a sus principales aspectos. Lo hacemos desde una perspectiva políticamente independiente y, por ende, a base del método jurídico de análisis de las normas proyectadas que consideramos más necesitadas de comentarios. Lo que, desde ya lo adelantamos, hacemos por amor al mantenimiento del núcleo duro, tradicional y consolidado de las normas constitucionales sobre derechos y garantías, a nuestro juicio muy relevantes de nuestro Derecho Constitucional que, lamentablemente, podrían resultar afectadas o distorsionadas, al punto de la perplejidad, si el proyecto fuera aprobado. La discusión de este proyecto es importante para aclarar si estamos ante una reforma constitucional circunstancial y, por ende, innecesaria o no. Las actuales circunstancias de intensa inseguridad civil que atraviesa nuestra sociedad requieren –todos lo sabemos- de otras cosas.. Esas circunstancias nunca han sido buenas consejeras para eliminar o restringir derechos y garantías fundamentales a todos los habitantes, ni para agravar el castigo penal como lo hace el proyecto –también se sabe-, porque debe ser objeto de varias e imprescindibles políticas de Estado, muy rezagadas, de las que tanto se habla en estos días y que los uruguayos podemos realizar. 2. Comentario del proyecto según las principales materias de las que se ocupa en el orden en que aparecen expuestas en el mismo (según versión online). 2.1. Normas proyectadas a ser agregadas mediante nuevos incisos a normas constitucionales vigentes. a) Habilitación constitucional al legislador para derogar la prohibición del “allanamiento nocturno de los hogares”. (Art.11 de la Carta): la norma vigente sobre este derecho-garantía, en un solo inciso prescribe:”El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día, solo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la Ley.”( dest. nuest.). En su art. 1º. el proyecto propone –simplemente- agregar a esta norma dos incisos más (sin tocar el único inciso transcrito actualmente vigente). El primer inciso proyectado, que –eventualmente- podría transformarse en 2º., expresa: “No obstante, la ley podrá regular el allanamiento nocturno, para los casos en que el Juez actuante tenga fundadas sospechas de que se están cometiendo delitos.”(subr.nuest.). Dejaremos de lado pecados que –con muy buena voluntad- podemos considerar menores cometidos al redactar este 2º. inciso proyectado. Es decir, que no son gravísimos como -a nuestro juicio- son los que comentaremos. Como, a título de ejemplo son:“regular” el allanamiento nocturno,”como si este segundo inciso proyectado no derogara la prohibición constitucional absoluta de dicho allanamiento, sino que simplemente lo “regulara” o reglamentara, lo que no es verdad, y el concepto procesalmente inadmisible de las “fundadas sospechas” que debe tener el juez actuante para ordenar el allanamiento nocturno del hogar, prescindiendo del consolidado concepto constitucional de “semiplena prueba” de delito, es decir, mediante un concepto que no confiera total discrecionalidad al juez, desconocido en el Derecho Procesal democráticamente creado al que estamos acostumbrados. Es clarísimo que este inciso segundo proyectado, contradice de modo manifiesto el derecho-garantía fundamental que reconoce el único inciso vigente. Basta comparar su texto actual con el del proyectado inciso 2º., para que cualquiera pueda advertir el defecto que se incluiría en la norma si el proyecto resultara aprobado. Estamos ante una eventual contradicción interna o en la misma norma que se intenta reformar: el único inciso vigente del Art. 11 constitucional, pretranscrito, al prescribir la prohibición absoluta del allanamiento nocturno, impide al legislador su derogación también en forma absoluta. De modo que la derogación proyectada de dicho allanamiento nocturno del hogar, aunque posible en materia de reformas constitucionales, hubiera requerido, lógicamente, la reforma del único inciso vigente para que este 2º inciso proyectado no fuera contradictorio con el primero. Además de que si lo que encara la reforma es implantar el allanamiento nocturno de aquellos hogares que también son “bocas de venta” de las drogas más populares, se debió redactar este inciso de forma de limitar el cese excepcional de la prohibición del allanamiento de dichos hogares, que son de clara localización urbana en los barrios donde vive la gente más carenciada de nuestras ciudades (sin extender el cese de la prohibición a todos los hogares). Lo que –nos parece- no añadiria más desigualdad social a la ya existente. Recordemos algunos conceptos relativos a la norma vigente durante toda nuestra historia constitucional (Art. 11 de la Constitución en su actual único inciso vigente): Primero: reconoce desde la primera Constitución escrita, codificada y rígida de nuestra historia constitucional (1830, con leves y oportunas modificaciones en la siguiente de 1918), el derecho-garantía fundamental de los habitantes del territorio nacional y “el hogar” a “descansar tranquilos” o libres de allanamientos nocturnos en nuestros hogares”; Segundo: se trata de una norma incluida en la parte dogmática de nuestra Constitución (derechos, deberes y garantías), de las llamadas “pétreas”(El hogar es un sagrado inviolable…, etc.). Lo que significa que si bien pueden ser modificadas, incluso derogadas válidamente por el constituyente (como ocurrió con el derecho de propiedad, que antes de 1934 se consideraba “sagrado e inviolable”), dicha modificación o derogación debe estar suficiente y razonablemente justificada (en su fondo) y motivada (en su forma) mediante un profundo análisis sociológico de nuestra sociedad y de los instrumentos con que actualmente cuenta el Estado para reprimir la delincuencia, lo que es -por lo menos- muy dudoso que se cumpla con esta reforma. A no ser que la estimulación y aprovechamiento del temor ciudadano en algunos discursos de sus promotores (sin dudar de sus buenas intenciones) puedan considerarse como suficiente y razonable motivación de lo que es la eliminación de un derecho-garantía fundamental de los habitantes; Tercero: que las contradicciones normativas, como la que existiría entre el proyectado inciso 2º con el único actualmente vigente, en normas de la máxima fuerza y valor del ordenamiento como son las constitucionales, plantean tribulaciones y discusiones interpretativas y de aplicación directa realmente graves que pueden obstar al cumplimiento del destino natural de la norma jurídica, que no es otro que su aplicabilidad inmediata, amén de distorsionar la claridad que deben tener las prescripciones constitucionales, y Cuarto: que aun reconociendo la discutibilidad de la cuestión sobre la conveniencia del mantenimiento o derogación, limitado o, incluso general, de este derecho fundamental en función de las circunstancias actuales de una sociedad cultural, educacional, económica y psicológicamente dividida y fracturada por la desigualdad, supone aceptar el sacrificio de un añejo derecho-garantía fundamental, como el que reconoce el único inciso vigente del Art. 11 constitucional y deroga el proyecto reformista, en virtud de circunstancias relativas a fenómenos que el Estado puede y debe controlar sin necesidad de que los habitantes sacrifiquen derechos (el miedo ocasionado a la población por el alto índice delincuencial –sobre todo-, el mayoritario en que incurren nuestros conciudadanos jóvenes más pobres). Estos son fenómenos que una nueva y apremiante política educacional para niños y jóvenes salidos de los estratos más desfavorecidos de nuestra sociedad, de empleo; de efectiva reeducación carcelaria de reclusos y de eficaz seguridad pública deben encarar como urgentes políticas de Estado. En estas condiciones, puede no ser una alternativa razonable aceptar la merma de derechos y garantías; ello podría significar el agregado de un miedo más a la población que el derecho fundamental a descansar tranquilos en la noche procura eliminar: a los allanamientos nocturnos de hogares dispuestos en función de “meras sospechas” de cometerse allí delitos. Las circunstancias que viven los pueblos pueden cambiar para bien o no, y dichos cambios se deberían considerar y calificar en largos períodos históricos para fundar cambios constitucionales; al miedo a la delincuencia mal controlada por determinado gobierno (cuyas causas profundas se relacionan causalmente con una educación pública colapsada; el fracaso del combate a las drogadicciones; el ingreso de drogas al territorio; la falta de reeducación de los reclusos… etc., etc., etc.); se agregaría otro miedo más que, según las circunstancias, podría quitarnos el sueño por el temor al allanamiento nocturno de nuestros hogares que la reforma habilita por “meras sospechas.” b) Habilitación constitucional al legislador para que implante la pena de reclusión permanente para los penados por determinados delitos graves que el mismo establezca: el proyecto intenta agregar un tercer inciso al Art. 11 constitucional que expresa: “La ley dictada por dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara, podrá establecer para quienes hubieren sido condenados… por los delitos graves que determine en forma expresa, pena de reclusión permanente, la que podrá ser revisada por la Suprema Corte de Justicia, quien podrá decretar su libertad luego de cumplidos 30 años de reclusión. Este 3er. inciso proyectado implanta la llamada “cadena perpetua” para determinados delitos (por el resto de la vida del penado), salvo su cesación excepcional y tardía por decisión de la SCJ después de 30 años de reclusión. Similarmente al proyectado inciso 2º, anteriormente comentado, el proyecto pretende introducir en este inciso otra grave contradicción normativa (no en la misma norma como la anterior, o interna, sino entre normas distintas de la misma Constitución o externa). El Art. 26 de la Carta, luego de prohibir la pena de muerte, en su inciso 1º, en el siguiente prescribe: “En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí solo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”.(dest.nuest.) Es claro que el inciso proyectado contradice esta norma. En ella se concibe la pena de reclusión como un estado transitorio de los penados, que deberá cesar cuando se haya logrado y comprobado técnicamente la reeducación del recluso. Por consiguiente, la habilitación para que el legislador implante la pena de reclusión permanente en el proyectado tercer inciso del Art. 11 constitucional, a nuestro juicio contradice la letra y el espíritu del artículo transcripto sobre la eventual transitoriedad de la pena de penitenciaría que el Art. 26 consagra (el penado tiene derecho a ser reeducado por el Estado, quien debe cumplir con la obligación correlativa a este derecho de reeducar). En el plano del deber ser jurídico-constitucional, el inciso proyectado descree del potencial de la persona humana para reeducarse y arrepentirse en el proceso de socialización a cargo del Estado, lo que torna claro que indirectamente el Estado renuncia en el proyecto a cumplir con la reeducación de los penados a que lo obliga el Art. 26 constitucional, tal como lo viene omitiendo desde antaño, a pesar de haber sido una de las primeras acciones frustradas del primer gobierno frenteamplista. Tanto el aludido descreimiento en la persona humana como la renuncia del Estado a cumplir con el proceso de reeducación de los penados, contradicen uno de los conceptos clave de la Constitución nacional: la concepción de la persona humana como ser dotado de dignidad y libertad preexistentes a la propia Constitución, que es uno de los aportes más valiosos de la filosofía jusnaturalista recepcionada como basal del constitucionalismo nacional, liberal, democrático y social de Derecho. (Arts. 7 y 72 de la Constitución, entre otros). Semejante contradicción jusfilosófica del proyecto con la Carta máxima, nos acercaría a un tipo de constitucionalismo por completo extraño a la Constitución nacional, como es el de los Estados autoritarios o totalitarios (en los que el hombre es concebido como un ser indigno y, por ende, no merecedor de libertad ni de dignidad, que no debe tener otro destino que el de subordinarse por completo al Estado). Esto no lo digo yo, sino que se desprende de la Constitución nacional y, por ende, está en el plano de deber ser jurídico conforme a la jusfilosofía que la norma fundamental recepciona. 2.2. Aplicación inmediata de la proyectada disposición que implanta la pena de “reclusión permanente” en caso de que el legislador omita, o mientras omita, el dictado de la Ley prevista en el proyectado agregado al Art. 27 a título de disposiciones “transitorias y especiales”. Habría mucho que decir sobre la pésima técnica reformista aplicada en esta materia por el proyecto. Nos ocuparemos de señalar solo los defectos grandes que advertimos. Descreyendo de la diligencia del legislador, en el Art. 4º proyectado se prevé la aplicación inmediata de la pena de cadena perpetua en caso de que aquel omitiera su reglamentación, así como la de los delitos graves para los que se aplicaría esta pena. Esta técnica de reforma significa incurrir en los siguientes defectos: a) introducir en la Constitución de forma eventualmente permanente materias que no son de naturaleza constitucional ni de competencia del constituyente como disposiciones “transitorias y especiales”: tales son las relativas a los delitos graves que la disposición transitoria enumera, los que se castigarían inmediatamente con “cadena perpetua”. El Art. 82, inciso 2º, de la Constitución establece al final, que tanto el poder constituyente como los poderes constituidos (representativos) deben actuar conforme a las reglas establecidas en la propia Constitución, incluidas las de competencia. Parece engañoso proponer por vía de disposiciones “transitorias y especiales” normas cuya producción es de competencia legislativa, y que bien podrían permanecer vigentes de forma permanente como constitucionales, y b) siendo estas materias incluidas como “normas transitorias y especiales” de competencia legislativa (agravamiento de la pena de determinados delitos graves) como surge de la sección V de la Carta, no correspondería que el constituyente agregue a la propia Carta, por esa ni ninguna otra vía, el agravamiento de la pena de los delitos que enumera el proyecto. No solo porque se podrían violar las reglas competenciales a que deben sujetarse los poderes del gobierno, sino porque el cuerpo electoral merece prolijidad preconstituyente y legislativa en lugar de una suerte de encubrimiento apenas disimulado: la introducción de normas ajenas a las materias constitucionales y de competencia del Poder Legislativo so pretexto de que el legislador las reiterará al reglamentarlas o no.