Por eso, a modo de excepción, me permito hoy señalar mi disidencia con la del jueves 2 de marzo de 2017, sobre aborto y libertades, porque, aunque el tema del aborto genera necesariamente pasiones, admite enfoques alternativos que las dejen a un lado y permitan contemplar de espacio (como aconsejaba don Quijote a Sancho) esta realidad poliédrica a partir de sus muy claras antinomias entre la libertad y la vida humana.
Por descontado que, a primera vista y desde el punto de vista de la afectación a la libertad de llevar adelante o no el embarazo (de abortar, si se quiere en términos más sencillos), el fallo de la Dra. Book es criticable, como lo hace el columnista, en la medida en que obliga a mantener un embarazo a una señora contra su voluntad, cuando, dentro del período de las primeras doce semanas, la ley le permite interrumpirlo en forma cuasi libérrima. De este modo, prescindiendo de esta facultad legal acordada a la mujer gestante, el fallo la obliga a convertirse en una incubadora humana (“Frauen als Brutkasten!” era una de las consignas en las manifestaciones alemanas a favor del aborto). Y aun podría agregarse que, desde el punto de vista de la ley 18.986, muy pocas dudas quedan en el sentido de que dentro del mencionado período de gestación, la mujer puede abortar más allá de cuál sea la razón específica que la mueva a ello. Basta leer los términos del art. 3 de la ley para advertir que las razones para abortar “derivadas de las condiciones en que ha sobrevenido la concepción, situaciones de penuria económica, sociales o familiares o etarias” son suficientemente amplias como para albergar la simple y pura intención de abortar. Y si no lo son, de todos modos, operarán como pretexto. O, en último término, no hay noticia de que este catálogo de razones se haya erigido en impedimento legal a la voluntad de abortar. Agréguese a ello que la intermediación institucional, según la cual la mujer debe poner en conocimiento del médico tales circunstancias, es perfectamente irrelevante, como ocurre toda vez que se interpone un escritorio que ni siquiera está destinado a generar un acto de permiso. Bajo este aspecto, contemplada la ley sin hipocresías, dentro de los primeros doce meses del embarazo se establece una libertad de aborto al estilo de “mi vientre me pertenece” y las intermediaciones burocráticas —que en modo alguno podrían ser impedimentos, sino un procedimiento puramente protocolar— podrían hasta verse como un desmedro a esa libertad que la ley consagra. Una libertad, por otra parte, que no es novedad, atendiendo que el Código Penal en su redacción de 1934 la habilitaba durante todo el período de la concepción.
De modo que, desde esta perspectiva (libertad de abortar legalmente consagrada), las críticas a la sentencia en general, y las de Ronzoni en particular, parecen admisibles. No creo que debiera pasarse, como lo hace el columnista, al argumento ad hominem, esto es al mayor o menor prestigio que pueda tener la sentenciante en el ámbito de la judicatura.
Lo importante es que a ella le tocó resolver —con acierto o no, según quien lo vea— un asunto nunca planteado (hasta donde yo sé) en los estrados judiciales, complejo y rodeado de debates interminables, como los que se generan respecto a las antinomias. Porque, en efecto, se trata aquí de la libertad y de la vida: donde prevalece la libertad de la mujer desaparece la vida del feto (que, más allá de denominaciones, es vida humana protegible y protegida desde la concepción, como lo establece el Pacto de San José) y viceversa, donde prevalece la vida del feto la libertad de la madre es una mediatización o servidumbre de sus requerimientos. Otra vez: se convierte a la mujer en una incubadora.
Siendo esto legalmente así, como parece que es, se puede decir que, dentro de las doce semanas de la concepción, lo que prevalece en desmedro de la vida del feto es la libertad de la mujer; una libertad que no admite más modulaciones que la exigencia de que su voluntad se manifieste ante la burocracia. Exigir un acendrado cumplimiento de estas modulaciones de la libertad, como lo hace la sentencia, suena más a pretexto para restringirla que a otra cosa, porque, a mi modo de ver y dentro del ámbito de la ley, esas burocrateces (cumplidas en mayor o menor medida) no tienen el sentido de impedir, sino, más bien, de darle un giro bautismal por la intervención estatal a lo que esencialmente es la libre voluntad de la gestante en el sentido de interrumpir la gestación. Podrá haberse suprimido la vida del feto (esto es, de la persona con derecho a ella desde el momento de la concepción), pero, eso sí, con el aval del Estado: un sacrificio en el ritual laico.
En suma, la sentencia no debió elevar a la categoría de requisito lo que no es más que una formalidad, inhábil para restringir la libertad de abortar.
La sentencia, a mi modo de ver, se equivoca en este aspecto.
Pero, correlativamente, en estos tiempos donde tanto se honran —al menos en las declaraciones— los derechos humanos de todos y todas, podemos decir, con dudoso orgullo, que en el Uruguay una persona tiene todos los derechos a partir de las doce semanas de su gestación, porque hasta entonces carece del derecho fundamental que es la vida. Y de todos los demás. Digámoslo derechamente así, porque es la realidad.
Pero si en esto es cuestionable la sentencia, puede decirse que, por el contrario, su mérito está en plantear el tema más allá de la perspectiva legal, trascendiendo hacia la cuestión de la protección de la vida humana en toda su extensión, que involucra algo más que este texto legal que claramente la prescinde.
“Vengamos a lo de ayer, que es también olvidado como aquello”, decía Jorge Manrique.
Y la sentencia viene a lo de ayer y a lo de siempre: ¿qué espacio queda, dentro de este marco de libertad de abortar, para la protección de la vida del feto? ¿Quedan, entonces, olvidadas las Convenciones internacionales que el país ha suscrito y ratificado? ¿Quedan fuera los principios constitucionales de protección a la vida?
En este aspecto, según se lee en la prensa, el demandante coadyuvó mediante la promoción de una acción de inconstitucionalidad.
Desconozco los términos en que lo hizo, pero sí puedo decir que en el año 1975 y 1993, en Alemania, el Tribunal Constitucional resolvió una cuestión parecida a la que plantea la ley, en cuanto acuerda a la mujer una libertad prácticamente sin restricciones para abortar dentro de las doce primeras semanas de la gestación.
Al respecto, es imprescindible recordar que en Alemania, como en Uruguay, el deber de protección de la vida es del Estado. Es, según se mire, la razón primera de su existencia.
La sentencia del 25 de febrero de 1975 del Tribunal Constitucional dijo: “El deber de protección de la vida por parte del Estado (que también incluye el de la vida no nacida), uno de los más importantes principios constitucionales en tanto que se afirma como base ‘vital’ de la inviolable dignidad del hombre (…) existe también con respecto a la madre”.
El fundamento de este deber de protección —más allá de los deberes internacionales que el país ha contraído al respecto— está en el art. 7 de la Constitución, según el cual los habitantes tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad.
Normalmente, las leyes que son declaradas inconstitucionales lo son por exceso: atropellan el Derecho porque coliden (chocan) directamente con este. Así, una ley que estableciera la pena de muerte para ciertos delitos violaría el art. 26 de la Constitución, que la prohíbe.
Pero una ley puede ser inconstitucional también por defecto: cuando protege menos de lo que debe proteger. Y este bien puede ser el caso, porque parece obvio que una persona con menos de doce meses de gestación carece en la ley del derecho que es la base de todos los demás, en la medida en que su vida está supeditada a la voluntad de la gestante.
De este modo, mediante la advertencia de que esta persona en gestación, que legalmente no ha cumplido con el período de carencia para poder continuar viviendo, recobra una presencia jurídica que nunca debería haber perdido, destacando la omisión del legislador. Y en Derecho, como en muchas cosas de la vida, lo que falta puede tener mayor presencia que lo que existe. Recuérdese a Borges y García Márquez en el Premio Nobel de Literatura.
El mérito del planteamiento del demandante y el de la sentencia no es menor, al poner sobre el tapete y resolver una cuestión que trasciende claramente lo legal y atañe a los primeros principios del conglomerado social, que ya en Hobbes era el de la protección de la vida y la seguridad de los individuos.
Mal resuelta desde el punto de vista de la literalidad de la ley, la sentencia se rescata porque resuelve en el plano de constitucionalidad una cuestión que nunca ha podido dejar de pertenecerle.
Y en estas enunciaciones no hay ningún involucramiento confesional.
Personalmente, soy agnóstico y dudo de que Dios venga a convencerme de su existencia.
Atentamente,
Gastón Chaves Hontou
CI 1.636.480-0
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