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El 6 de marzo pasado, la Justicia uruguaya procesó con prisión al policía retirado Ricardo Zabala como cómplice de homicidio muy especialmente agravado de Julio Castro. Respeto la decisión judicial, pero no la comparto. La acepto, sin conceder y sin promover asonadas, ni tirar piedras contra la decisión independiente de nuestra Justicia, como hicieron otros. Discrepo legítimamente con lo actuado y hago las siguientes reflexiones.
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El maestro y periodista Julio Castro fue víctima de una época de violencia brutal en la historia de nuestro país. Violencia iniciada por quienes, desde 1963, querían instaurar por la fuerza, en nuestra República democrática, un régimen marxista-leninista, a la cubana, ajeno a nuestras tradiciones y principios. Fue vergonzosamente asesinado, en cautiverio, durante el funesto período de dictadura que nos tocó vivir a todos los uruguayos, a partir de junio de 1973, como respuesta a la agresión terrorista y sediciosa insuflada desde el extranjero. Con la reciente aparición de su cadáver, luego de 35 años de desaparición, el Ministerio Público imputó equivocadamente, a mi juicio, a Ricardo Zabala como cómplice del homicidio, del cual no se conoce a sus autores y/o coautores.
Sin embargo, el Ministerio Público no mostró, ni muestra el mismo celo, por ejemplo, en el caso del peón rural Ramón Pascasio Báez Mena, asesinado por los tupamaros en diciembre de 1971, en plena democracia. Su único crimen fue descubrir accidentalmente una tatucera de los tupamaros cercana a Pan de Azúcar. Fue apresado y ejecutado como un perro, en cautiverio, a través de una inyección letal de pentotal. No se trataba de un burgués, terrateniente y capitalista. Los autores y coautores de este repugnante asesinato, también están vivos y han sido identificados. Algunos de ellos ni fueron juzgados, ni estuvieron presos, por lo cual no están amparados en la ley de amnistía de 1985, que amnistió a todos los subversivos como parte del esfuerzo de pacificación nacional que inició el entonces presidente Julio María Sanguinetti. Todos sabemos quiénes son. Deambulan libre e impunemente por las calles de nuestro país, pese a haber sido objeto de denuncias penales. Recuerdo la denuncia penal efectuada por el ex diputado Daniel García Pintos, que denunció a alrededor de 70 tupamaros que jamás fueron juzgados. Sin embargo, el Ministerio Público y nuestra Justicia miran para otro lado, haciendo caso omiso de las denuncias existentes. Esto constituye una gran injusticia, mostrando a las claras que la cancha está flechada.
Pero concentrémonos en el caso de Ricardo Zabala. La Justicia lo procesó con prisión como cómplice de homicidio especialmente agravado. El artículo 62 del Código Penal uruguayo dice que “cómplices (son) los que cooperan moral o materialmente al delito por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución, pero extraños o previos a su consumación”. En la mañana del 1º de agosto de 1977, Zabala recibió la orden de aprehender a Castro. Luego de aprehenderlo, comunicó su aprehensión por radio y se le indicó que debía entregarlo en una casa sita en Millán. No se pudo determinar ni quién dio la orden de capturarlo, ni quién ordenó su traslado a la casa en Millán, ni quién recibió a Castro ahí. Tampoco se pudo determinar quién lo ultimó. Zabala alega que no tuvo dominio sobra la vida de Castro y lo creo. Además, así lo entendió el juez. Sin embargo, éste construye toda una lucubración subjetiva para determinar la complicidad de Zabala con el o los desconocidos que lo asesinaron, sin demostrar cabalmente en la especie uno de los elementos fundamentales del concurso delictivo, que es el concierto previo. No puede haber complicidad sin acuerdo previo entre el cómplice y el o los autores o coautores del delito. ¿A quién se le ocurre? Mucho menos cuando el imputado desconoce quiénes son éstos y el juez lo reconoce en la sentencia. Si no se sabe quién o quiénes asesinaron a Castro y el juez acepta que Zabala lo desconoce, jamás pudo haber acuerdo o concierto previo entre éste y aquellos. Por lo tanto, no puede haber complicidad. Zabala no colaboró en los actos preparatorios de un homicidio, sino que solamente cumplió con la orden de un superior de detener a Castro y entregarlo en un lugar determinado. No tuvo control sobre lo que pasó después, ni pudo imaginárselo, como dice el juez. Si Castro hubiera muerto por las torturas o apremios físicos, tal vez la historia sería distinta. Pero habiéndose determinado que Castro fue ultimado de un disparo en la cabeza, no puede el señor juez alegar que Zabala sabía que si lo arrestaba y lo entregaba como se le ordenó, lo iban a fusilar. In dubio pro reo.
Algo similar sucede con el Dr. Juan Carlos Blanco, que tiene 77 años de edad y hace 10 años que está preso, sin una sentencia condenatoria definitiva y con problemas serios de salud. A Blanco, que fue canciller desde noviembre de 1972 a diciembre de 1976 (la disolución de las Cámaras fue en junio de 1973, por lo cual fue canciller de la dictadura 2 años y medio y no “el canciller de la dictadura”, como se dice por ahí), se le tipifica la coautoría de tres homicidios, sin pruebas y sin conocerse quiénes fueron los autores. Pero, más importante, sin haberse demostrado el concierto previo con dichos desconocidos. No se le otorga el beneficio de prisión domiciliaria por la peligrosidad que reviste. ¿Peligrosidad entonces? ¿En aquella época? ¿O ahora, enfermo y a los 77?
Pero volviendo al caso de Ricardo Zabala, su procesamiento también adolece de defectos formales. En primer término, el homicidio de Castro prescribió. El juez hace referencia en su sentencia a “jurisprudencia que sostiene que los delitos de lesa humanidad son tipificables hoy a pesar de no estar escritos en la década de los setenta”. El ordenamiento jurídico uruguayo establece el principio de legalidad, tanto en la ley como en la Constitución. Por lo tanto, la fuente del Derecho Penal es la ley, no la jurisprudencia, el ius cogens, la costumbre o lo que se hace en otros países. El ordenamiento jurídico patrio recoge el principio “nullum crimen sine lege, nulla pena sine lege” (artículo 10 de la Constitución), por lo cual la jurisprudencia no puede crear delitos que no están tipificados como tales en la ley. Tampoco pueden aplicarse los delitos de reciente creación retroactivamente a hechos del pasado (artículos 10, inciso 2º, y 72 de la Constitución). Esto, además de ilegal e inconstitucional, atenta contra el principio de seguridad jurídica. Como dice Real, “no es posible que por decisiones del poder público, posteriores a ciertos actos, se conviertan en ilícitos hechos que eran lícitos cuando se realizaron” (Principios Generales de Derecho en la Constitución Uruguaya, 1958, página 54). Sería “injusto y arbitrario” (Bayardo Bengoa, Derecho Penal Uruguayo, Tomo I, página 109). Los delitos de lesa humanidad son aplicables desde su creación en nuestro ordenamiento jurídico, o adopción, para adelante, pero jamás en forma retroactiva. El homicidio de Castro, aunque no nos guste, no puede tipificarse como un delito de lesa humanidad cuando se cometió, porque dichos delitos no existían en nuestro ordenamiento jurídico en 1977, cuando Castro fue asesinado. Por lo tanto, el magistrado se equivoca, primero al utilizar la jurisprudencia (que puede también estar equivocada, ¿no?) y segundo al aplicar retroactivamente normas penales de reciente creación, en una flagrante violación de la ley y la Constitución de la República. En segundo término, se equivoca también el juez al decir en su sentencia que además de la “jurisprudencia internacional”, el caso debe juzgarse en virtud del decreto del Poder Ejecutivo (PE) de junio de 2011, que anuló los actos administrativos en los que se aplicó la “ley de caducidad” y también la ley aprobada a fines del año pasado que declaró imprescriptibles los delitos de la dictadura. El decreto de junio de 2011 es a todas luces ilegal e inconstitucional. Sin perjuicio de ello, tampoco puede utilizarse retroactivamente la derogación o anulación de normas que perjudican la situación del imputado (artículo 15 del Código Penal). Si la derogación o anulación benefician al reo o imputado, la norma es válida (Principio de la Retroactividad Absoluta). Es así, por ejemplo, que la derogación del delito tipificado en la vieja ley de sociedades comerciales eximió de responsabilidad penal a los hermanos Peirano. Pero la derogación o anulación de leyes o decretos que empeoran la situación del imputado, como es el caso en la especie, es ilegal e inconstitucional (artículo 15 del Código Penal y 10 y 72 de la Constitución). Lo mismo sucede con la ley que declaró imprescriptibles los delitos de la dictadura. “Cuando la nueva ley es de prescripción, dice el artículo 16 del Código Penal que se sigue lo dispuesto en el artículo 15, o sea, prevalece la ley prescriptiva cuando es más favorable al reo (criterio de la benignidad)” (Milton Cairoli, La Ley Penal, 1978, página 56). Si cuando se cometieron dichos delitos había prescripción, no puede quitárseles dicho beneficio a los delincuentes, aunque no nos guste. Si la prescripción no fue interrumpida y el plazo transcurrió, no puede una ley ulterior empeorar la situación de quienes cometieron delitos cuando los plazos de prescripción eran otros. No se puede alargar la prescripción. Mucho menos hacerla indefinida.
No se puede lograr la pacificación nacional sin un punto final. Seguimos atrapados en el pasado, con sed y ansias de venganza, dando palos de ciego, a diestra, pero no a siniestra, claro, inculpando a eventuales cómplices y coautores, pero sin pegar en el clavo y sin condenar a los verdaderos autores de los crímenes, de un lado y del otro. Esto no alegra ni calma a nadie. Que nadie se engañe. La Justicia debe actuar con solvencia, acatando la ley y la Constitución. La Justicia no puede cobrar al grito de la tribuna. La Justicia debe estar a la altura de las circunstancias y preservar la seguridad jurídica, que es uno de los bienes más sagrados de cualquier país serio. Por encima de la ley y la Constitución, sólo está el soberano, que ya se manifestó sobre este punto. Primero, a través de los legisladores que aprobaron la ley de amnistía para todos los subversivos y la ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado para los militares y policías. Segundo, a través de dos referéndum, en los cuales el pueblo se manifestó categóricamente sobre el particular, apoyando la norma. Sin embargo, el gobierno y el Frente Amplio han hecho oídos sordos al clamor del soberano. Hasta el expresidente Vázquez ha dicho que “las mayorías no siempre tienen la razón”, en un concepto de la democracia que sólo él entiende (su democracia).
Tenía razón Pacheco Areco cuando no apoyó la ley de amnistía porque era unilateral e irrestricta. Él sabía que si la solución para ambos bandos combatientes no estaba en la misma ley, jamás habría paz y el tiempo le dio la razón.
