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Próximamente el Tribunal de Cuentas deberá expedirse acerca de la legalidad de las modificaciones del contrato de concesión de la Terminal Cuenca del Plata (TCP) y su extensión hasta el año 2081, lo cual fue acordado hace poco más de un año entre el gobierno y el grupo Katoen Natie (KNG), presuntamente para evitar que KNG demande al Estado por diversas razones. El principal reclamo de la empresa es que su terminal debería haber gozado desde el año 1994 (esto es, siete años antes de su instalación) de una “preferencia” sobre el resto de las empresas que operan contenedores en el puerto, y esta nunca se hizo cumplir. La modificación contractual que está analizando el Tribunal de Cuentas consolida esta “preferencia” (que en realidad implica un monopolio) de ahora en adelante.
En los últimos días se conoció públicamente que el Tribunal de Cuentas maneja dos informes jurídicos contradictorios sobre el tema. El primero de ellos, que se dio a conocer en la edición de Búsqueda del 24 de febrero, básicamente coincide con todos los análisis independientes que se han hecho hasta el momento, y recomienda formular muchas y graves observaciones a la modificación propuesta. El segundo se dio a conocer en la edición de Búsqueda del 10 de marzo y es casi totalmente contrario al primero. Hay un único punto en el que coinciden, y es que el Poder Ejecutivo no recibió el asesoramiento previo y preceptivo del directorio de la ANP antes de tomar la decisión (cuando la ley dice claramente que tiene que intervenir); ambos informes recomiendan formular observaciones sustantivas sobre el proceder de las autoridades de la ANP, lo cual en este momento es también objeto de una investigación penal. Pero por lo demás, el segundo informe da por bueno todo lo actuado por el gobierno.
El segundo informe es preocupante por diversas razones, pero la principal es que no consta que aborde el tema más importante de todos los que el Tribunal tiene que analizar. Este tema soslayado se resume en los siguientes dos puntos:
A) Hay una ley del año 2000 (Ley 17.243, art. 20) que dice que al redactar el contrato de concesión de la terminal TCP “no se comprometerán restricciones para operar en otros sectores del Puerto de Montevideo”. Este cambio en el contrato –mejor dicho, nuevo contrato– firmado hoy dice que como consecuencia de un decreto de 1994, a partir de hoy se restringe la operación de contenedores fuera de la terminal TCP. ¿Cómo puede ser esto legal?
B) Si es cierto que estas restricciones a la competencia que impone el nuevo contrato no implican eliminar la libre competencia portuaria, entonces ¿por qué el nuevo contrato elimina la cláusula que decía “Marco de competencia interna - La Terminal prestará servicios en condiciones de libre competencia con otros operadores que actúen en otros muelles del Puerto de Montevideo”?
El segundo informe respalda que las restricciones al manejo de contenedores por parte de otros operadores distintos de TCP que se ponen a partir de hoy (con la excusa de hacer cumplir un decreto anterior a las normas que transcribí en los puntos A y B) no eliminan la libre competencia, a pesar de que las propias autoridades que firmaron el acuerdo reconocieron frente al Parlamento y frente a la prensa que estaban eliminando la competencia intraportuaria. Ahora este informe interno del Tribunal de Cuentas está negando lo que los firmantes del acuerdo reconocieron.
Es de suponer que si el segundo informe reconociera la existencia de las normas que transcribo en los puntos A) y B), sería muy difícil concluir que el contrato no merece observaciones. Es obvio que no se puede desconocer una ley del año 2000 y un decreto del año 2001 con la excusa de cumplir un decreto de 1994. Hasta hoy lo único que los abogados del grupo KNG y las autoridades que firmaron el acuerdo hacen al respecto es señalar que el decreto de 1994 “está vigente”, lo cual es una mera constatación de que no fue derogado en forma expresa. Sin embargo, del artículo 10 del Código Civil surge claramente que una norma jurídica puede ser derogada en forma expresa, pero también puede ser derogada en forma tácita, que es “cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”. En este caso tenemos –entre otras normas– una ley del año 2000 y un decreto de 2001 que es absolutamente irreconciliable con la lectura que el gobierno hizo del decreto de 1994. También tenemos veinticinco años de práctica portuaria durante los cuales nadie (incluido el grupo KNG) había reclamado ninguna “preferencia”. Se puede aceptar que un informe jurídico sobre esta cuestión intente de alguna manera convencer de que la contradicción entre el decreto del 94 y la ley del 2000 no existe, pero no se puede admitir de ninguna manera que el informe ni siquiera aborde el tema.
Es legítimo que un abogado construya los argumentos que sean necesarios para defender la posición que crea que tiene que defender. Lo que no es legítimo es que un abogado barra argumentos debajo de la alfombra, para que no se vean, y mucho menos legítimo es que lo haga un tribunal. Por eso, es absolutamente imperativo que en su fallo el Tribunal de Cuentas considere las normas que se señalan en los puntos A) y B), en vez de hacer de cuenta que no existen, como vienen haciendo hasta ahora los abogados de la empresa y las autoridades del gobierno.
