Pero también hubo muchas discrepancias, que dieron origen a fuertes, aunque amables, discusiones en aquel ámbito. Que se originaban casi siempre en las diferencias en la concepción y enfoque del derecho que cada uno tenía. El profesor Cajarville era mucho más positivista y formalista que yo, que siempre me orienté hacia una concepción y un enfoque orientados hacia los valores que fundan el derecho. Es decir, hacia la estructura esencialmente axiológica del ordenamiento jurídico.
Para expresarlo en forma sintética, puedo decir que desde mis primeros estudios jurídicos me convencí de que la famosa sentencia del jurista norteamericano Oliver Wendell Holmes es la correcta: “The life of the law has not been logic: it has been experience”.
Creo que Cajarville se orientaba más hacia la “logic” y yo más hacia la “experience”. Y que desde esa diferencia –no siempre tan radical – nacían distintas opiniones sobre temas concretos.
Discrepábamos también –y ese tema aparece en estas consideraciones de Cajarville en cuanto a la LUC– sobre lo que algunos llaman “el dogma de la voluntad”. O sea, esa continuada referencia a la voluntad y a la finalidad en los actos jurídicos. Como ser lo de que algo sea o no sea lo que “el constituyente quiso” o lo que “el legislador tuvo presente” o “la intención del legislador” o “la voluntad del legislador o del constituyente”.
Así hallamos esas referencias “al fin querido por el órgano estatal”, a “la finalidad en verdad perseguida por el Poder Ejecutivo”, “el fin debido para el cual se le confirió el poder” y otras similares que habitualmente podemos leer en muchos estudios sobre el derecho.
¿Será que alguien vio alguna vez a ese tan mentado “constituyente” o “legislador”? Nadie nunca lo vio. Solamente vimos a ciertos seres humanos a quienes se dio la competencia de que sus decisiones (individuales o por mayoría en caso de órganos colectivos) puedan asumir carácter normativo obligatorio. Pero la voluntad de esas personas no es el acto jurídico, sino solamente su fuente generatriz. Una vez asumida la decisión y creado el acto jurídico, la voluntad queda atrás y desaparece.
Y en esa tesitura encuentro nebulosas. Y eso porque, desde muy joven, aprendí esos temas en las enseñanzas de José Pedro Sánchez Fontans y Emilio Betti. Creyendo que esas referencias subjetivas son muy idóneas para llevarnos al error.
Como bien enseña Emilio Betti: “Una irreflexiva concepción antropomórfica radicada en la inercia mental induce a muchos juristas a imaginarse la ley según un prejuicio psicológico, como surgida de una personalidad a semejanza de un hombre real que decide y manda. Es claro, sin embargo, que de este modo, la presunta voluntad de la ley se reduce a la ficción de una voluntad colectiva, cuando la única que se puede observar como fenómeno real psicológico es la voluntad individual”.
Y asiste plena razón a Betti por cuanto eso de la “finalidad” es un atributo exclusivo de los seres dotados de conciencia y voluntad. Un mejillón o una amiba no pueden tener finalidades ni perseguir fines porque carecen de conciencia y voluntad. Tampoco una piedra o una norma (objeto material, la primera, e ideal, la segunda).
Ni los actos jurídicos emanados de cualquier órgano estatal ni una norma cualquiera pueden tener finalidades. Las finalidades son propias de los seres humanos que crean las normas o los actos jurídicos. Y los actos jurídicos y las normas, que no pueden tener finalidades ni fines, tienen función. Y la función no es más que la respuesta a la pregunta: “¿Para qué sirve?”.
Bien enseñaba Emilio Betti: “La norma jurídica no tiene un fin en sí misma, sino que es un instrumento a un fin de convivencia social”.
Lo que se conecta, de inmediato, con aquella concepción antipositivista del derecho a que me refería antes. Por entender que el derecho es una respuesta que organiza la sociedad para servir a sus integrantes, proveyendo soluciones normativas para satisfacer necesidades nacidas en conflictos de carácter típico, las que se determinan y orientan a partir de los intereses en juego y en función de los valores que se entiende deben tutelarse y predominar en la sociedad.
Por eso, los antiguos romanos –los juristas más sabios que han existido– insistían siempre, hasta el cansancio, en que el derecho está para servir y satisfacer las necesidades de la gente (en la cual, por supuesto, solamente incluían a los romanos, porque el resto de los seres humanos formaba parte de otra categoría inferior, aunque no utilizaran el vocablo “gente” con el sentido con que actualmente lo empleamos). El derecho no es lógica, decían ya los antiguos y sabios romanos (con otros términos), sino experiencia para juzgar, tutelar e imponer valores.
Es cierto que, generalmente, esas referencias de corte subjetivo no son más que figuras de lenguaje. Pero pueden conducirnos, y a menudo lo hacen, a errores en el tratamiento jurídico de las cuestiones controvertidas.
Bien enseñaba Confucio, hace ya unos cuantos años: “Si el lenguaje no es correcto, entonces lo que se dice no es lo que se quiere decir. Por ello no debe haber ninguna arbitrariedad en lo que se dice. Esto es lo que importa por encima de todo”.
Así, intentar determinar cuál sea “la finalidad en verdad perseguida por el Poder Ejecutivo” es algo muy parecido al recurso habitual de algunos intérpretes que intentan hallar “cuál haya sido la voluntad del constituyente o del legislador”.
Lo cual es, generalmente, una tarea más apta para un adivino que para un intérprete del derecho.
Aunque muchas veces existan hechos objetivos que permiten inferir, con algún grado de certeza, nunca definitiva, las “intenciones subjetivas” (al decir, del profesor Cajarville, aunque, obviamente, las intenciones solamente pueden ser subjetivas) del autor del acto jurídico. Como sucede con las que animan al nuevo gobierno para enviar ese proyecto de ley de urgente consideración.
Ese programa fue el anunciado por Lacalle Pou durante toda la campaña electoral, fue el que apoyamos todos los que votamos a la nueva coalición (es decir, la mayoría del cuerpo electoral).Y, todavía, el tema fue puesto a consideración de todos los habitantes del país con inusual antelación.
No queda ni un resquicio para suposiciones: lo que se está haciendo responde solamente a la creencia (acertada o no) del nuevo gobierno de que necesita disponer, a la brevedad, de ciertos cambios normativos que le permitan encarar la gestión proyectada (y aprobada por la mayoría de los uruguayos).
Nada hay que permita suponer una intención desviada en los titulares del Poder Ejecutivo. Por más que entienda yo que el análisis debe andar por los carriles objetivos de la función. Y eso porque este tipo de indicios son siempre poco confiables: ¿quién nos puede garantizar que Lacalle Pou y su equipo más cercano no estén fingiendo? Lo cual parece muy improbable, pero no deja de ser indicativo de las dificultades e imprecisiones que aparecen cuando el análisis se encamina por esa senda subjetiva.
Y todo esto sin dejar de tener en cuenta la muy precisa observación de Emilio Betti en cuanto a que “con ese tipo de referencias subjetivas del intérprete al legislador, más que evocar una ficción antropomórfica o la personificación de un fantasma, se quiere en realidad comprender en esta expresión el conjunto de aquellos intereses de la comunidad que en la ley han encontrado protección y que, por ello, se deben tener presentes por el intérprete”.
Afirmación muy acertada, que desdibuja los excesos e imprecisiones del “dogma de la voluntad” y que demuestra que las posiciones no son tan encontradas como puede parecer a primera vista. Aunque, recordando las sabias enseñanzas de Confucio (ampliamente desarrolladas por la moderna lingüística), nunca debe olvidarse que el mal uso del lenguaje puede, con facilidad, llevarnos a análisis y conclusiones equivocadas (“Si el lenguaje no es correcto, entonces lo que se dice no es lo que se quiere decir”).
Y que, además, no toma en cuenta que la intención que haya podido tener o no el titular del Poder Ejecutivo es casi siempre irrelevante. Pues lo que interesa es si el acto se ajusta al modelo preestablecido y, sobre todo, si es o no adecuado para llenar la función para la cual está destinado.
Y esta última cuestión es la relevante en el examen del problema que el profesor Cajarville encuentra en la LUC.
Para analizar adecuadamente el problema hay que determinar previamente cuál es la función que cumple la institución que denominamos “leyes de urgente consideración. Y para eso hay que apreciar cuál fue el problema práctico típico que se planteó al incorporar esta institución a nuestro derecho positivo, cuáles eran los intereses sociales en juego y cuáles fueron los valores que determinaron la solución normativa introducida.
La mejor manera de guiarnos en este problema es, como tan bien enseñaban José Ortega y Gasset y Luis Recasens Siches, narrar una historia. En temas sociales (y no hay nada más social que el derecho, pues Robinson Crusoe en su isla ni lo tenía ni lo necesitaba… hasta que llegó Viernes) ese recurso suele ser muy eficaz.
Y la historia de este instituto nos acredita con claridad cuál es su función. El problema práctico que generó la necesidad de contar con una institución de este tipo empezó con la asunción de la función creadora del derecho por parte de los parlamentos (pues, aunque eso esté bastante olvidado, ni esa era su función original ni la creación del derecho, tampoco hoy en día, es monopolio de los órganos legislativos, ya que la generación como orden espontáneo se mantiene en vigencia, aunque actualmente acompañada por la creación deliberada por organismos estatales). Luego, su evolución llevó a estas instituciones a sumirse en deliberaciones interminables con grave mengua de su eficacia. Lo cual nunca debe ser exagerado, pues como tanto insistía Ramón Díaz en nuestro medio, la legiferación desbocada no es buena cosa. Pero tampoco es buena la total paralización o estados cercanos a ella.
Y eso creó un problema. Muchas veces (menos de las que suelen creer los órganos ejecutivos) se hace necesaria y conveniente la introducción de cambios en la legislación vigente. Que suelen quedar postergados indefinidamente por la morosidad de los órganos legislativos.
Ese fue el problema y la necesidad que dio origen a las llamadas leyes de urgente consideración. Que no fue algo privativo de nuestro país, sino que se extendió por todo el mundo occidental. Si no recuerdo mal, la primera introducción de esta institución se hizo en Francia con la Constitución gaullista del año 1958. Una solución bastante razonable y eficaz que se extendió bastante en el mundo occidental.
Ese fue el problema práctico que intenta remediar esta institución. Proveer a poner coto –aunque sea parcialmente– a las demoras e inercias del funcionamiento del Poder Legislativo es su función.
Eso explica su estructura. Que sea de iniciativa privativa del Poder Ejecutivo. Que la condición de urgente pueda ser cancelada por importante mayoría legislativa. Y que se dispongan plazos relativamente breves para su consideración, con la consecuencia de aprobación ficta si la iniciativa no es aprobada dentro de esos plazos, aprobada o rechazada (hipótesis que el profesor Cajarville no tomó en cuenta, pero que es la posibilidad que opera como garantía básica contra el posible abuso del instituto).
Y eso explica la prohibición de enviar un proyecto de ese carácter mientras haya otro en consideración del Parlamento. En algún programa televisivo algún destacado profesor sugirió que de esta norma puede inferirse que el proyecto que envíe el Poder Ejecutivo no puede tener 456 artículos.
Lo cual me parece totalmente desacertado. De transitar por ese camino: ¿cuántos artículos serían admisibles? ¿356, 281 o 23? No parece un planteo sensato.
La función de esa norma es la de no abarrotar al Parlamento. Está bien que le envíen un proyecto de ley para considerarlo en forma urgente, pero no que lo desborden con iniciativas de ese tipo. Aun con 456 artículos los tiempos previstos son más que suficientes para una adecuada consideración. Y, por lo demás, está previsto y reglamentado el medio para superar un obstáculo de ese tipo. Que es la hipótesis que no prevé el profesor Cajarville en su nota: alcanza con que el Parlamento, si sus integrantes entienden que el tiempo no es suficiente para un examen adecuado, vote por la negativa. Siempre pueden rechazar la iniciativa. No es forzoso, como indica Cajarville, que se termine siempre en la aprobación ficta.
La historia de la institución también alumbra un equívoco que a veces se suscita. Del cual aparece alguna huella en la nota del profesor Cajarville: el calificativo de urgencia se relaciona con el trámite del proceso legislativo. O sea, estas leyes deben ser consideradas en un lapso acotado y relativamente breve, con la consecuencia de que, de no mediar un pronunciamiento de las cámaras dentro de esos plazos, la ley quede aprobada en forma ficta.
Pero no tiene relación alguna con las características del objeto de la iniciativa legal. Que será urgente para algunos. Y que no lo será para otros. Pero eso no tiene relevancia alguna. Lo que importa es la decisión del Poder Ejecutivo en cuanto a que esa iniciativa se trate y resuelva –por una u otra vía– en plazos abreviados.
Decir que el aumento de las multas por comisión de ilícitos ambientales no es algo urgente puede ser o no cierto. Pero es irrelevante al caso. Acá lo que importa es que el Poder Ejecutivo pretende, y para eso se le dio esta competencia, que ese asunto se trate y resuelva en términos más breves que los normales. Esa es la función del instituto que se introdujo en la Constitución de 1967 para hacer posible una mayor celeridad en el tratamiento legislativo.
Y si esa es la función que corresponde a las leyes de urgente consideración, entiendo que resulta claro que la iniciativa del Poder Ejecutivo se ajusta perfectamente a las previsiones constitucionales. Pretende el Poder Ejecutivo que ese conjunto de normas sea considerado y resuelto en plazos relativamente breves (relativamente, es decir, más breves que los usuales, aunque, en realidad, no son tan acuciantes: trabajando en debida forma, ese proyecto de ley puede ser bien analizado dentro de los plazos constitucionales).
Sin perjuicio de que está siempre a mano la válvula de escape que se le pasó al profesor Cajarville, se puede desechar el proyecto por mayoría simple. Es la garantía que posee el Parlamento.
En lo que entiendo que asiste absoluta razón al profesor Cajarville es en cuanto sostiene que también los actos de función legislativa están regidos por los principios generales de derecho. No puede haber sector alguno del universo jurídico que se sustraiga a su vigencia. Ello deriva de una exigencia ética y de una exigencia lógica inmanente al sistema. Tengo discrepancias con la posición del profesor Cajarville en cuanto a la concepción de dichos principios, pero no en cuanto a su alcance. Los actos legislativos también están sujetos a ellos.
Entonces, con respecto a la cuestión de la eventual inconstitucionalidad de este proyecto de ley de urgente consideración vuelvo a discrepar con el profesor Juan Pablo Cajarville. Y no solamente en cuanto a la cuestión analizada, sino, y aún más fundamentalmente, en cuanto a su afirmación final de que divulga sus opiniones desde el amparo de la norma constitucional sobre libertad de expresión.
No es así. Le guste o no le guste, él divulga sus opiniones desde el pedestal de maestro del derecho que se ha ganado sobradamente. Y del cual no puede bajarse, por lo que está condenado a dictaminar desde ese podio. Como maestro y sembrador de conocimientos y sabiduría lo tengo siempre presente, y por eso nunca puedo recordarlo –a él y a los que fueron mis otros tres grandes maestros: José Pedro Sánchez Fontans, Jorge Gamarra y Luis Torello– sin evocar, con agradecimiento, las frases que José Enrique Rodó puso en labios de Enjolrás al final de su Ariel:
“Mientras la muchedumbre pasa, yo observo que, aunque ella no mira el cielo, el cielo la mira. Sobre su masa indiferente y oscura, como tierra del surco, algo desciende de lo alto. La vibración de las estrellas se parece al movimiento de las manos de un sembrador.”
Enrique Sayagués Areco
