El nuevo Código Penal Militar. El pasado 16 de noviembre, el Poder Ejecutivo (PE) remitió a la Asamblea General el proyecto de ley que aprueba el Código Penal Militar (CPM) y el Código de Organización de los Tribunales Penales y del Proceso Penal Militar, los que derogan los respectivos Códigos vigentes.
El nuevo CPM, en su Art. 8, establece que “serán de aplicación las causas eximentes de la responsabilidad criminal previstas en el Código Penal Ordinario”, pero a continuación aclara que “no se considerará eximente ni atenuante el obrar en virtud de obediencia a órdenes que determinan la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a la Constitución de la República, a las leyes o constituyan delitos”.
Dicho artículo, en cierta medida reemplaza al Art. 17 del actual CPM, que regula el régimen de la obediencia debida, por el cual “cuando un militar ejecuta un delito en acto de servicio por orden superior, se presume que concurren a su respecto las circunstancias que especifica el artículo 29 del Código Penal Ordinario[1], salvo la prueba en contrario”.
La intención del nuevo Art. 8 resulta evidente: evitar que al amparo de dicho régimen de la obediencia debida se ordenen actos contrarios a la Constitución de la República o que impliquen la comisión de delitos. No obstante, en mi opinión, pese a su loable intención, dicho artículo causará un gran daño. Paso a explicarme.
Pese a no tener formación como abogado, mis años de servicio sujeto al cumplimiento y aplicación de las distintas leyes, decretos y reglamentos que regulan la vida militar, me llevan a concluir que la actual redacción del Art. 17 se basa en el precepto constitucional de que “nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario” pues presume la inocencia del indiciado, “salvo la prueba en contrario”. El nuevo Art. 8, en cambio, presume la culpabilidad si los actos ejecutados son “…manifiestamente…contrarios a la Constitución de la República, a las leyes o constituyan delitos”. Esto, en mi opinión, socavará el principal pilar de toda institución militar: la disciplina, cualidad que, según se desprende del propio mensaje del PE que acompaña al proyecto de ley, junto a la subordinación, la obediencia y la jerarquía, son valores fundamentales para las Fuerzas Armadas (FFAA).
Pero, ¿qué es la disciplina? Según el Reglamento General de Servicio (RGS) N° 21, “…es la cualidad fundamental de la Institución Armada y resulta de la relación entre el derecho de mandar y el deber de obedecer, y tiene como piedras angulares la razón del fin y la justicia del procedimiento”, evidenciándose “por la subordinación de grado a grado; por el respeto y la obediencia debida sin dilación a la orden del superior, y por la voluntad tenaz y abnegada de alcanzar la finalidad ordenada”.
Como puede verse, en la esencia de esta definición está que la obediencia a la orden del superior debe ser sin dilación, algo crucial para las FFAA pues es lo que le permite encarar eficazmente sus distintas misiones: desde su cometido fundamental[2], hasta aquellas que en tiempos de paz y bajo la autorización expresa del ministro de Defensa Nacional, le sean encomendadas, tales como lucha contra la aftosa, custodia externa de cárceles, represión del contrabando o colaboración con las autoridades ante desastre naturales.
Lamentablemente, de aprobarse la propuesta redacción del Art. 8, esta capacidad se verá seriamente afectada, dejando a las FFAA en estado deliberativo, pues trasladará del superior que imparte la orden al subalterno que la ejecuta, la responsabilidad de no cometer un delito. Esto afectará seriamente la disciplina, pues la reacción natural de un subalterno ante una orden será no cumplirla en tanto carezca de la la total certeza de que su acción no implicará su posible involucramiento en la comisión de un delito.
Por otra parte, la ambigüedad del término “manifiestamente” que se emplea en el artículo agravará la situación, pues si con frecuencia los juristas discrepan sobre la constitucionalidad o legalidad de ciertas normas, ¿se podrá exigir a un subalterno —que muchas veces no culminó la instrucción primaria y que además tiene una visión y comprensión necesariamente limitada de la situación en que se enmarca la orden— que evalúe acertadamente si la orden recibida implica o no la manifiesta comisión de actos contrarios a la Constitución de la República, a las leyes o constituyen delitos? Me resulta obvio que, ante estas realidades, la obediencia sin dilación a la orden recibida, caerá rápidamente en desuso.
Quizás alguien pueda pensar que mi razonamiento fuerza la intención del codificador, pero creo que el Art. 11 del proyecto de ley evidencia lo contrario. El mismo establece que “se presumirá la existencia de la causal de justificación prevista en el artículo 28 del Código Penal Ordinario[3] para los actos cumplidos por personal militar asignado a tareas determinadas por el Poder Ejecutivo, de seguridad externa de establecimientos de detención, recintos militares y lugares destinados a sedes de organismos del Estado. Esta presunción regirá siempre que dichos actos se hubieren ejecutado en ocasión del cumplimiento de las funciones y conforme a las disposiciones vigentes aplicables a dicho personal en materia de seguridad en instalaciones militares”.
Evidentemente, los redactores del nuevo Código intuyeron el problema que se estaba gestando con la nueva redacción y buscaron evitarlo protegiendo a quienes den la seguridad externa de instalaciones; lamentablemente dejaron desamparadas las restantes actividades de la vida militar. Esta situación sumirá al subalterno —reitero, eslabón más débil y desinformado de la cadena del mando— en la incertidumbre. Sin la formación de un abogado y manejando información acotada, ¿cómo podrá discernir si está siendo inducido a incurrir en un acto delictivo o violatorio de la Constitución? Por otra parte, en la eventualidad de que se equivoque en su decisión, cumpla con la orden recibida y de su acción resulte la comisión de un ilícito, ¿el juez comprenderá la situación que le tocó vivir o lo procesará? Enfrentado a tal incertidumbre, no cabe dudas de cuál será la actitud del subalterno: por las dudas, no cumplir con la orden recibida amparándose en el Art. 8.
¿Cómo materializar entonces la intención del codificador sin afectar la disciplina? Pues bien, estimo que la solución pasa por mantener los principios de obediencia y jerarquía. Como ya señalara anteriormente, la disciplina es la “…relación entre el derecho de mandar y el deber de obedecer…”, donde el mandar no solo implica el derecho de ordenar, sino también el de hacerlo responsablemente, en forma clara, precisa y completa; controlando la ejecución de la orden y empleando el mando para buscar el bien del servicio, haciendo abstracción de lo personal. En consecuencia, el responsable por las consecuencias de la orden ejecutada debe ser siempre el superior que la imparte, salvo que, ante la comisión del ilícito, el juez determine que la orden bien dada pero mal ejecutada o ejecutada con malicia, aplicando el rigor de la ley a quien haya incurrido en delito; pero protegiendo la disciplina y el mando, con lo que las FFAA seguirán siendo, como hasta ahora, un instrumento idóneo para el cumplimento de sus cometidos.
Espero que, por el bien de las FFAA y del país, durante el tratamiento de este proyecto de ley por el Parlamento se pueda dar a este artículo una redacción que salve los inconvenientes apuntados.
Coronel Ulysses Prada
CI 1.058.189-6
[1] Está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto por obediencia debida. La obediencia se considera tal, cuando reúne las siguientes condiciones:
a) Que la orden emane de una autoridad.
b) Que dicha autoridad sea competente para darla.
c) Que la gente tenga la obligación de cumplirla.
[2] Defensa de la soberanía, la independencia e integridad territorial, la salvaguarda de los recursos estratégicos del país que determine el Poder Ejecutivo y contribuir a preservar la paz de la República en el marco de la Constitución y las leyes.
[3] Está exento de responsabilidad el que ejecuta un acto, ordenado o permitido por la ley, en vista de las funciones públicas que desempeña, de la profesión a que se dedica, de la autoridad que ejerce, o de la ayuda que le preste a la justicia.
