El cambio en la legislación que instaló el principio de “corresponsabilidad en la crianza” cumplió un mes, tras una larga discusión parlamentaria —que incluyó diferencias en la interna del oficialismo— y cuestionamientos, incluso de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo y Unicef, por considerar que no se antepone el interés superior del niño por sobre todas las cosas. Bajo ese contexto, la Facultad de Derecho organizó un conversatorio donde ocho profesores realizaron las “primeras reflexiones” sobre la Ley 20.141, aprobada el 29 de mayo.
“Es el momento de interpretar la ley como académicos”, señaló al comienzo de la actividad la catedrática de Derecho Civil Beatriz Ramos, quien agregó que se trataba de la primera interpretación, ya que el gran desafío vendrá cuando se presenten los casos concretos.
La actividad estaba planteada inicialmente para realizarse el 6 de junio en un salón de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, pero debió hacerse en el Paraninfo debido a la gran cantidad de inscriptos, algo que sorprendió a los disertantes, quienes señalaron en sus discursos que era una demostración del interés social de la temática. Desde la universidad estiman que participaron cerca de 700 personas.
Uno de los puntos en los que coincidieron varios de los expertos que participaron del conversatorio fue que de alguna forma la nueva legislación generó una “reedición” de un “viejo conflicto” entre el “padre de la ley”, es decir los representantes del Poder Legislativo, y quien tiene que interpretarla, los actores judiciales, según resumió el doctor en Derecho Horacio Bagnasco, porque en el articulado se establecen las normativas que deben tenerse en cuenta al momento de resolver los casos. Por ejemplo, a lo largo de la ley se hace referencia al Código de la Niñez y la Adolescencia en más de 10 ocasiones.
“La ley por sí misma no es más que un conjunto de signos, que interpretada permite ver hasta dónde llega”, pero hay “pautas mínimamente definidas que llevan a optar primero por la tenencia compartida de los hijos”, dijo.
Conflicto entre legisladores y jueces
A partir de su entrada en vigencia, se establece que en caso de no existir un acuerdo entre los padres del menor, “el juez resolverá” el régimen de tenencia que considere adecuado, “atendiendo a las circunstancias del caso y siempre considerando el interés superior del niño o adolescente, teniendo presente el principio de corresponsabilidad en la crianza”.
Para Bagnasco, queda en evidencia el “conflicto” o “tensión” entre los actores que se ha dado a lo largo de la historia, que es “fácil extraerlo de la forma legislativa”, que demuestra una “ferviente desconfianza” en el “aplicador del derecho”, es decir los jueces.
La ley “marca la cancha a los operadores jurídicos”, consideró por su parte el doctor en Derecho Gonzalo Trobo. Sin embargo, se “abren puertas interpretativas” para los jueces, afirmó Bagnasco, por lo que la ley “no es ni muy muy ni tan tan”, ya que hay una “interpretación adecuada permitida”, para “aplicar con racionalidad” a los casos concretos.
Ramos coincidió en que se abren “pequeñas ventanas a la interpretación” de los actores judiciales, por ejemplo, al establecer que se debe seguir el interés superior del niño, un “concepto indeterminado y muy evolutivo” que da una “flexibilidad importante”.
“El juez se transforma en el gran decisor del destino del niño”, consideró.
La experta en derecho civil advirtió que se debe prestar atención a que la legislación “no se use en detrimento del niño” o que “otro salga privilegiado”.
La ley recientemente aprobada establece que frente a la separación de una pareja, tanto el padre como la madre —o dos padres o dos madres, según sea el caso— deben tener una “participación equitativa” y que “la responsabilidad en la crianza, la educación y el desarrollo” de sus hijos, ya sean niños o adolescentes, les corresponde a ambos.
Para Ramos, una “lectura a fondo” de la norma permite concluir que se establecen “parámetros” para jueces y que la mayoría de los artículos tienen en cuenta los derechos del niño. A su vez, consideró que “hay un aroma muy fuerte al derecho a vivir y disfrutar de la familia”.
Alto contenido ideológico
Bagnasco también se refirió en su discurso al vínculo “muy grande” entre el derecho y el cambio social. En ese sentido, consideró que “suele suceder” que el derecho “corra de atrás” y quede “desgastado” o a “un costado” de los cambios que suceden en las sociedades, mientras que otro modelo establece a la legislación como elemento para promover cambios sociales y concluye en un “acto de imposición a la sociedad”.
“Todos sabemos cuándo la ley se desajusta de la realidad”, afirmó.
Este último fue el caso de la ley de “corresponsabilidad en la crianza”, según el doctor en Derecho, para quien algunas modificaciones fueron una “jugada bastante arriesgada del legislador”, al intentar “ajustar algo que no funcionaba”, en relación con la tenencia de los menores cuando una familia deja de convivir en un hogar.
Bagnasco aseguró que la ley tiene un “alto contenido ideológico”, por lo que sería un “pensamiento naif” considerar que no lo tiene, al “buscar un cambio social”.
Para el experto en Derecho Civil, el escribano Walter Howard —quien también fue uno de los protagonistas del conversatorio—, se debe hablar sobre “tenencia alternada” y no “tenencia compartida”, porque en este caso sería cuando conviven, y tampoco de “corresponsabilidad en la crianza”, ya que los padres se “turnan” o “rotan” para estar con sus hijos.
Nada nuevo
Howard aseguró que con la legislación aprobada no hay “nada nuevo bajo el sol”, y “no cambió tanto el ordenamiento”, porque la Justicia “ya había recogido la tenencia alternada”, desde la ley de divorcio, aprobada en 1907. “No estamos ante algo tan nuevo”, reafirmó. En tanto, agregó que la “tenencia exclusiva” de los menores por parte de uno de los progenitores “no desaparece”, ya que “no hay una eliminación”, pero sí se transforma en un “sistema residual”, porque la legislación determina que debe haber una “preferencia” por la “tenencia alternada”.
“Los criterios que maneja el legislador son los que venía manejando la jurisprudencia”, aseguró, en relación con escuchar la opinión del niño y tener en cuenta la ubicación del domicilio para fijar la tenencia, así como la distancia respecto del centro educativo al que asiste y las posibilidades de transporte o el vínculo con sus padres y otros familiares.
Sin embargo, Howard consideró que el criterio que debería “estar primero” es el de atribuir la tenencia al padre o la madre que “tenga mayor predisposición para respetar los derechos del menor”, contrario a quienes incumplen los acuerdos o “contaminan” la voluntad del otro.
Para Ramos, con la aprobación de la ley de “corresponsabilidad en la crianza” adquiere “más relevancia” el “interés superior del niño” y “está todo encaminado” para que “no pase a vivir en un infierno”.
