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A propósito de si Sendic está o no inhabilitado para ser candidato, se ha generado una polémica periodística que, por su significación jurídico-constitucional, trasciende en mucho la importancia del caso en cuestión, que habrá de pasar al olvido como la persona que lo motiva, cuya carrera política se ha agotado, restando de ella solo un anecdotario deslucido, desagradable y vergonzoso. El centro de la polémica a la que me refiero compromete el alcance de normas constitucionales en relación con los tratados internacionales y en particular con la Convención Americana de Derechos Humanos y, como veremos, puede tener consecuencias insospechadas e indeseables. La polémica —en la que he participado con mi modesta opinión— se viene desarrollando principalmente en esta prestigiosa sección de Búsqueda: Cartas al Director. La definición de una y otra posición quedó muy clara en dos cartas publicadas en la edición del 13 de diciembre de 2018 —una de mi autoría— en las que se sostiene la validez de la reserva de Uruguay a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que dejó a salvo la norma del numeral 2° del artículo 80 de la Constitución de la República. El doctor Martín Risso Ferrand, defensor de la tesis contraria, contestó las referidas cartas en la siguiente edición, de 20 de diciembre.
Básicamente, se sustenta en la invalidez de la reserva, en razón de lo dispuesto por el artículo 75 de la convención, que se remite a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (también ratificada por Uruguay) y que establece que no pueden hacerse reservas cuando la reserva sea incompatible con el objeto y fin del tratado. “Parece claro —infiere, entonces, el doctor Risso Ferrand— que una reserva que limite derechos es incompatible con la CADH, ya que esta no autoriza otras limitaciones que las permitidas por la propia Convención, que establece estándares mínimos de protección.” Aduce además que cuando dos normas regulan un derecho humano o una garantía en forma diversa, independientemente de su fuente normativa y de su jerarquía, debe preferirse la norma que mayor alcance reconozca al derecho, la que mejor lo proteja, lo que llama “directriz de preferencia de normas.”
Hasta aquí todo parece estar de su lado, solo que se soslaya un aspecto esencial de la cuestión: la norma del numeral segundo del artículo 80 de la Constitución no regula un derecho humano, sino una función pública de derecho político. Precisamente, para dilucidar esta cuestión, he venido sosteniendo reiteradamente que existe una confusión frecuente entre derechos humanos y derechos políticos, sustancialmente diferentes. Y si lo que está en juego no es un derecho humano, sino una función pública, no estamos dentro “del objeto y fin del tratado”, de la CADH, que refiere a los derechos humanos. El Dr. Risso Ferrand hace clara referencia a esta posición que he venido sosteniendo, para contradecirla abiertamente, o más precisamente, diría yo, para declarar su no pertinencia respecto de la cuestión en examen; lo hace en el último párrafo de su nota, que me permito transcribir:
“No voy a ingresar en otras cuestiones, tales como si el derecho a votar y ser votado es o no inherente a la personalidad humana, por entender que no es necesario demostrar que todos los derechos humanos, los individuales, sociales, culturales, económicos y políticos, derivan de la dignidad de la persona humana. Y ni que hablar de la presunción de inocencia y del principio de igualdad que aparecen como inequívocos derechos de primera generación.” No tengo duda de que los principios de inocencia y de igualdad son derechos humanos de primera generación, mi objeción versa sobre la primera parte de este párrafo, que lo contextualiza y cuya hermenéutica obliga a leerlo en su integridad. En esta primera parte aparecen mezclados derechos humanos y derechos políticos o, más precisamente, derechos humanos y garantías para el ejercicio de funciones políticas, garantías que refieren al sufragio o al aspirante a la función pública. Los primeros son, por naturaleza, incondicionales, los segundos emergen de una institucionalidad determinada: la institución política, de la que dependen y son conformados por ella. De por sí, no son inherentes a la personalidad, sino que derivan de la calidad de miembros de una comunidad políticamente organizada.
Los derechos humanos son inherentes a la persona humana, se poseen por la sola condición de ser individuo de la especie; así lo establece nuestra Constitución en el artículo 72 de la carta (derechos “que son inherentes a la personalidad humana”). Con lo cual, adherimos a una antigua tradición cuya definición jurídica quedó definitivamente esclarecida en los siglos XVI y XVII, por la escolástica española, liderada entre otros por Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. Muy diferente es el régimen de los derechos políticos que tienen otro fundamento ontológico. No derivan de la condición humana, sino de la pertenencia a la asociación política y atañen al ejercicio de la soberanía, de ahí que, tanto la membresía ciudadana como las causales de suspensión de la ciudadanía estén dirigidos a garantizar la pureza del sufragio y de las demás funciones políticas, como la de ser elegible y ocupar cargos públicos. Son derechos consagrados para cumplir una función, no son para sí, para beneficio propio, como por ejemplo, el derecho de propiedad. Precisamente para marcar esta diferencia con otros derechos, es que la doctrina del Derecho Constitucional ha consagrado un término bipolar para su denominación: derechos función. Ello explica que en el Uruguay el voto sea obligatorio y que la inobservancia de este deber sea sancionada.
La inherencia determina que los derechos humanos se puedan reclamar en cualquier lugar y frente a cualquier régimen institucional, puesto que no derivan de ninguna institucionalidad. Los derechos políticos, en cambio, están condicionados por la forma de la institución política a la que pertenecen y su necesaria reglamentación. Consecuentemente, no son —a diferencia de los derechos humanos— incondicionales y absolutos. A nadie se le ocurriría pensar que el principio de igualdad de las personas ante la ley, admitido de modo universal por el Derecho Internacional Público, autoriza a cualquier súbdito de las monarquías constitucionales a proclamarse rey. Y extremando el análisis, esto resuelve, con meridiana claridad, el manido asunto del voto de los ciudadanos residentes en el exterior. Reclamar lisa y llanamente el derecho al voto como si fuera un derecho natural –y ello se ha sostenido– es un grosero error. El voto es una función pública y las condiciones de su ejercicio deben ser las que aseguren la mayor garantía de incoercibilidad e independencia de su emisión. A tal efecto, nuestra Constitución instituyó el avecinamiento. Su conveniencia puede discutirse, lo que no es posible es discutirla en términos de derechos humanos. Lo mismo es el caso de la suspensión de la ciudadanía por la condición de legalmente procesado (artículo 80 numeral 2° de la Carta); es una cautela de derecho público, destinada a preservar el interés de los eventuales y futuros gobernados por el candidato. Está puesta para preservar la función pública y no afecta el principio de inocencia del enjuiciado, pues nada se anticipa respecto de su juzgamiento, ni le quita ninguna garantía. Por el contrario, deja fuera toda posible injerencia del factor político que podría afectar la independencia de los jueces.
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