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En los últimos días el Uruguay “donde nunca pasa nada” se ha visto sacudido por varios temas que dominaron la atención ciudadana e institucional. Por un lado, un jugador profesional de fútbol no solo porta armas sin el permiso correspondiente, sino que las vende o, incluso, las utiliza (hasta el momento desconocemos el alcance de los delitos y de los otros partícipes, posiblemente, funcionarios públicos vinculados a instituciones relacionadas con la prevención y reacción al delito). Por otro lado, una denuncia de violación grupal o “en manada” (que todo indica que no fue consentida con la totalidad de partícipes) nos ha mostrado la importancia que tiene para la institucionalidad la política criminal de tolerancia cero frente a determinados delitos (sexuales, violentos, drogas), al punto de erosionar en algunos casos el principio constitucional de inocencia (por ejemplo, cuando se trata de cuestiones relacionadas con la Ley 19580 de “violencia contra la mujer”). Estos dos casos de extrema gravedad dominaron los espacios públicos con grandes preocupaciones sociales: en primer lugar, si el club Peñarol renovaría el contrato del futbolista a pesar de la “formalización” o “imputación”; y en segundo lugar, si a los “violadores grupales” se les castigará con la pena máxima admitida por la ley (exigencia a la que se ha sumado hasta el presidente de la República). Relacionado con este caso, la fiscalía inicia una investigación contra un periodista por haber difundido videos (facilitados quizás por la defensa), relacionados con las pruebas de la (aún presunta) violación grupal, porque se podría haber cometido un delito de violencia mediática contra la victima de la violación. Como medidas coercitivas, la justicia de garantías permite, avala o autoriza allanar el lugar de trabajo y requisar medios electrónicos a través de los cuales se habría difundido el contenido de los videos.
La cuestión que quisiera dejar planteada en esta breve carta se relaciona con la posibilidad de que nuestra sociedad pueda llegar a ser manipulada por la política institucional en base a “discursos emocionales” y no comprenda las consecuencias de la pérdida de derechos y libertades individuales frente al accionar del Estado al momento de (¿prevenir?) reaccionar al delito. Intentaré una explicación muy simple para un tema muy complejo y debatido en Criminología y en Política Criminal. El derecho penal es la herramienta más sencilla (como ineficaz) para la construcción de un relato de seguridad y buen funcionamiento de la institucionalidad frente al miedo y la inseguridad más básica (física); y en ese sentido, desde hace años, las autoridades solo aparecen en los medios para comunicar y transmitir una apariencia de “seguridad” frente al “miedo” al delito violento, demostrando eficacia institucional en el combate a la “inseguridad”. El mensaje es claro: la sociedad debe de estar tranquila pues las instituciones estatales encargadas de la seguridad y del control social están luchando contra la criminalidad violenta. Por supuesto que la prevención frente a la inseguridad no incluye a la criminalidad económica, por más que como consecuencia mediata de la misma, puedan acontecer actos de tipo violento contra otras personas (o contra uno mismo, como podrían ser los casos de suicidio acontecidos luego de los graves escándalos financieros del presente siglo, por algunas de las víctimas del sistema bancario/financiero que no fueron oportunamente reparadas o resarcidas).
Lamentablemente, la corrupción y los crímenes transnacionales (tráfico de armas, órganos, personas; con la excepción de las drogas, muy en particular, la lucha contra el microtráfico o menudeo) no son temas primordiales de la política criminal, quizás porque no están ligados directamente a la sensación individual y colectiva de inseguridad y miedo, a la que electoralmente se dedica la prevención del delito en la actualidad. Se trata de una mera decisión de selectividad en la investigación, donde se decide concentrar la investigación en los delitos violentos cometidos por determinados “enemigos” de la sociedad (delincuentes sexuales, maltratadores y tiranos domésticos, vendedores de drogas, rapiñeros) y no en otro tipo de criminalidad, por ejemplo, económica, salvo cuando ha existido una posibilidad clara de recuperación del botín mediante el decomiso. Esta política criminal, que aquí se critica, se ha comunicado a la ciudadanía como exitosa por el número de personas enviadas a la cárcel mediante negociaciones sin juicio (“juicio abreviado”) y por la totalidad de sumas de dinero recuperadas o requisadas a los delincuentes, que luego van a parar en su casi totalidad a las arcas de las propias instituciones encargadas de la persecución del delito. Este déficit en la aplicación de la política criminal transmitido a la población en forma de relato exitoso puede ser una de las variables explicativas que ayuden a comprender la cuestión aquí planteada. Al mismo tiempo, en lo que refiere a los delitos contra la libertad sexual (por cierto, moralmente repugnantes) la fiscalía se ha convertido no solo en titular de la persecución penal (control social formal) sino también en una especie de “Pepito Grillo” de los ciudadanos, delimitando no solo lo ilegal de lo legal, lo justo de lo injusto, sino también lo bueno de lo malo, indicando en sus investigaciones, formalizaciones y negociaciones no solo el límite entre lo tolerado y lo delictivo sino el virtuoso camino del comportamiento ético y moral en las relaciones sexuales. De algún modo, en la modernidad líquida descrita por Zigmunt Bauman, en Uruguay la fiscalía ha ocupado el lugar que antes tenían las familias, las escuelas o las religiones, que son las principales instituciones encargadas del control social informal. Para ello, en una extraña fusión entre control social formal e informal se pueden llegar a limitar derechos fundamentales como la libertad de expresión o la libertad de prensa, pues no hay fronteras claras cuando se trata de la difusión de “material de contenido sexual”, en el marco de actuación permitido por el amplio marco de la prevención de la “violencia mediática contra la mujer”. Por favor, no se vea aquí solo el árbol (protección necesaria de la libertad sexual, de la intimidad) y se pierda de vista todo el bosque de los derechos fundamentales (los límites de intervención del poder punitivo del Estado y la protección de las libertades ciudadanas). Además, téngase en cuenta la advertencia de la Criminología Crítica frente a las posturas radicales de la Criminología Feminista que sostienen que todas las violaciones son iguales porque “rape is rape” y “no means no”, sin diferenciar en el caso concreto la responsabilidad penal según el uso de la violencia, el sufrimiento de la víctima, la participación de varios violadores u otras circunstancias relacionadas con la agresión sexual.1
Ahora bien, volviendo a los casos del momento, en el primero, lo que debería importarnos como ciudadanos racionales no es la renovación del contrato del jugador de Peñarol sino ¿desde cuándo el jugador de fútbol está involucrado en el comercio de armas, si actúa solo o dentro de una asociación o grupo, con quiénes, cómo cobra el dinero (a través de qué medios, y si estos tienen conocimiento del servicio que prestan y si se puede reprochar por no haberlo tenido), cómo se obtienen las armas, hay funcionarios públicos involucrados? Una vez hechas estas averiguaciones, seguramente, fiscalía pueda “atar cabos” y vincular esa información con casos anteriores de “homicidios vinculados al fútbol” y de denuncia de “robo de armas” (muchas de ellas, donde las víctimas son funcionarios policiales, de las fuerzas armadas o agentes de seguridad privada), porque allí pueden existir pruebas contundentes que permitan una efectiva lucha contra la corrupción y su vinculación con la criminalidad organizada nacional y transnacional (pues, hay vida más allá del “abuso de funciones”). Es en esos casos donde la ciudadanía debería exigir a Fiscalía que solicite los allanamientos, requisas y cualquier otro tipo de herramientas de lucha contra la corrupción y el crimen organizado.
Por su parte, en el segundo caso, más allá de celebrar la lógica de la protección de la víctima del delito (siempre que ello no signifique reducción de derechos y garantías contra los victimarios), deberíamos preguntarnos: ¿Cuál es la relación (y los límites) entre el objetivo estatal de “erradicación de la violencia ejercida contra las mujeres, niños, niñas y adolescentes”, con la exigencia estatal “actuar con la debida diligencia para dicho fin” (Art. 2, Ley 19580)? Es decir, ¿Hasta dónde puede llegar el Estado para lograr este propósito sin invadir los derechos de todos los ciudadanos a un trato igualitario frente a la ley? Las formas de violencia incluyen la “mediática”, lo que parece muy difícil de prevenir, salvo que los ciudadanos estuviésemos siendo constantemente monitoreados en nuestros dispositivos tecnológicos por algún sistema informático utilizado por inteligencia policial. Pero ese no puede ser el caso en un Estado de Derecho, que, a diferencia del Estado de Policía, tiene que convivir con el fracaso preventivo y concentrarse en la función reactiva del sistema penal. Ahora bien, como para castigar hay que romper con el principio de inocencia, el problema es ponerle frenos legales a la búsqueda de pruebas, por más que se trate de los crímenes más aberrantes y que exista un deseo colectivo de justicia. Hasta no hace mucho tiempo atrás la tortura era la prueba principal de la búsqueda de la verdad material del procedimiento inquisitivo, regulada incluso en códigos procesales, tiempos bárbaros por suerte superados. En Uruguay, hasta 2017 un juez inquisidor buscaba las pruebas incriminatorias para que el fiscal acuse (¿absuelva?), pero ahora su función es más importante, ya no “investiga” para el fiscal, sino que se encuentra por encima y tiene la obligación de proteger los derechos ciudadanos frente al uso de todas las herramientas coercitivas del derecho penal (una especie de “Chapulín Colorado” de la ciudadanía). El juez (garante) tiene que velar por el respeto del principio de igualdad de armas entre fiscales y abogados defensores, así como frenar cualquier manifestación del Estado Policía e imponer las reglas del Estado de Derecho en un sistema acusatorio adversarial, donde la mayoría de las condenas no provienen de una sentencia que ponga fin al juicio oral, sino que son producto de negociaciones donde el juez no está presente, pero que homologa previo control de las garantías del debido proceso. Esta función de control de garantías se manifiesta explícitamente en la valoración jurídica de cualquier medida coercitiva durante la búsqueda de pruebas solicitada por la fiscalía. Por lo tanto, en procedimientos actuales dominados por la verdad consensual o negociada, aún resta saber qué vestigios inquisitivos siguen vigentes: ¿Cuáles son los límites de la teoría de la prueba (recolección) que se aplican en las investigaciones de estos delitos? ¿Qué garantías tenemos como ciudadanos no corporativizados de que cualquier fiscal (autorizado por cualquier juez) allane nuestros hogares o lugares de trabajo y requise nuestros teléfonos por el hecho de haber (re)enviado algún tipo de video recibido en los “grupos de amigos” de WhatsApp, porque se trata de una conducta que puede ser interpretada como contraria al espíritu de la lucha contra la violencia contra la mujer, en particular, por sospecha de haber cometido el delito de “Divulgación de imágenes o grabaciones con contenido íntimo” (Art. 92 Ley 19580)? ¿Cuál es el límite entre la lucha contra la violencia mediática y una intervención injustificada del Estado que violente nuestras libertades? ¿Hasta dónde se pueden invadir nuestros espacios de libertad sin traspasar las fronteras que dividen el Estado de Derecho de un Estado de Policía? ¿Cómo se debe interpretar el Art. 20 de la Ley 19580 (Cumplimiento y articulación de la política nacional contra la violencia basada en género) en relación a la aplicación de la ley penal? Desde la óptica de los principios constitucionales de igualdad, inocencia y legalidad: ¿Estamos frente a un proceso excepcional de “construcción sociológica/criminológica/penal” de prevención de violencia de género que admite una reinterpretación de aquellos principios? ¿Se trata quizás de un nuevo criterio “judicial” o de “valoración de la prueba” que sustituye a la “sana crítica” en casos relacionados con cuestiones de género? Como ciudadanos, al menos hoy tenemos una certeza, y es que, aunque estas preguntas sean respondidas por la justicia nacional en favor del Estado, podemos volver a plantearlas frente a organismos supranacionales de protección de los derechos humanos.
Claus Roxin ha dicho que el derecho penal cumple con una función de protección ciudadana, pero que también el ciudadano debe protegerse del derecho penal. El efecto obnubilante que provoca la pasión, las emociones de solidaridad con las víctimas, los sentimientos de rechazo frente al delito, el deseo de castigo del autor, no pueden hacernos olvidar que hay ciertos límites (derechos, garantías, principios) que el Estado no puede cruzar para cumplir con el ejercicio del control social formal, y mucho menos, para ocuparse del control informal mediante el uso de las herramientas punitivas.
Pablo Galain Palermo
Investigador-Docente Universidad Andrés
Bello, Santiago de Chile. Investigador de la ANII
(1) Jefferson, Tony, “For a psychosocial criminology”, en Critical Criminology, Willan Publishing, UK, 2002, pp. 155 y s.
