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Nuevamente se habla en estas latitudes de “judicialización de la política” y se utiliza esa expresión con un sentido despectivo, refiriendo a algo que se considera erróneo, perjudicial o a un proceso patológico en el funcionamiento de un país. Se habla incluso de “resistir” la judicialización y salvar las grandes causas nacionales que son amenazadas por los jueces (lo que lleva implícito que los jueces responden a oscuros intereses). Esto presenta, al menos, tres problemas: a) pérdida de vista de una premisa básica, b) confusión respecto al principio de separación de poderes y c) uso arbitrario de los argumentos, muchas veces en contra de básicas nociones de igualdad y de rigor lógico.
La premisa básica, muchas veces olvidada pese a ser evidente e indiscutible, es que todos los seres humanos tenemos un alto margen de error y este se produce de buena o mala fe, por incompetencia, por estupidez, etc. O sea, tanto el gobierno como la oposición, el Ejecutivo, el Legislativo y los jueces se equivocan frecuentemente, y solo podemos buscar herramientas, imperfectas, que busquen limitar el margen de error. Nada más que eso.
El principio de separación de poderes responde a la evidente constatación de que el poder tiende, consciente o inconscientemente, a la arbitrariedad. La vieja frase de John Acton es tan clara como verdadera: el poder tiende a la corrupción y el poder absoluto tiende a la corrupción absoluta. Desde que Montesquieu publicó en 1748, primero en forma anónima, “El espíritu de las leyes” (no ingreso en sus antecedentes) se comenzó a aceptar, como primera herramienta contra los tiranos, la separación de poderes, y esta, simplificando al máximo el tema, significa que: a) quienes establecen las leyes, no las ejecutan ni resuelven los conflictos con autoridad de cosa juzgada, b) quienes ejecutan las leyes, no las establecen ni resuelven los conflictos con autoridad de cosa juzgada y c) quienes resuelven los conflictos con autoridad de cosa juzgada, no establecen las leyes ni las ejecutan. Esta noción, y sin ingresar en las diferencias entre las visiones europeas y americanas, significa que los tres poderes se encuentran en una situación de equilibrio dinámico e inestable, y se controlan y complementan recíprocamente. Para encarcelar a un sujeto se precisan: a) leyes que establezcan el delito, la pena y las formas del proceso, b) actividad administrativa de investigación (policía, ministerio público, etc.) y c) actividad judicial a la que corresponde la palabra final. Si no actúan los tres poderes, no habrá encarcelamiento.
Los poderes políticos (Ejecutivo y Legislativo) son los más poderosos. Establecen las leyes que todos debemos obedecer, tienen el poder de policía, responden a estructuras organizadas más o menos estables (partidos o sectores políticos), cuentan con acceso a la prensa y muchas veces con medios de prensa propios, tienen entre sus filas a las personas más conocidas por la opinión pública, las más escuchadas y las más carismáticas, responden y se defienden en bloque, tienen clara vocación de poder (su propósito, legítimo, es ganar las elecciones y mantenerse en el gobierno), etc. El Poder Judicial, en cambio, no cuenta con similar poderío: los jueces actúan en solitario, sin prensa, sin medios o facciones que los apoyen, carecen de vocación de poder, se enfrentan solos, individualmente, a los gobernantes y partidos más poderosos. No se olvide de que las sentencias judiciales no son generales como las leyes y los decretos, sino que rigen solo para el caso concreto en que se dictan. Y es justamente a este débil poder, al que sabiamente se atribuye la palabra final, en caso de conflicto, en todos los temas con cuestionamientos jurídicos.
La figura casi quijotesca del juez frente a los poderosos, frente a los partidos políticos y los gobernantes, se puede simbolizar, en nuestros tiempos, en la jueza Ann M. Donnelly, del Tribunal del Distrito Federal de Brooklyn, que en solitario y contra todos, fue la primera en invalidar el decreto de inmigraciones del presidente Trump (apoyada luego por decenas de jueces y luego parcialmente modificado por la Corte Suprema).
¿Podemos hablar de judicialización de la política, en el referido sentido despectivo, cuando los jueces se pronuncian sobre denuncias o demandas llevadas a su conocimiento? No. Los jueces tienen la obligación de pronunciarse. ¿Corresponde hablar de judicialización cuando los jueces procesan y condenan a funcionarios corruptos? Definitivamente no, ya que esta es una de las competencias más básicas de los jueces. ¿Hay una indebida judicialización cuando la Suprema Corte declara la inconstitucionalidad de una ley o cuando un juez ordena la entrega de un medicamento a un individuo que no puede pagarlo? Tampoco. Lo que hay es un control jurídico de la labor estatal, una defensa de la Constitución y de los derechos humanos, y un encauzamiento conforme la Constitución de la conducta estatal cuestionada.
Para hablar de excesos o errores judiciales, o para sostener que los jueces están dictando sentencias políticas (lo que no pueden hacer), no basta con mencionar la sentencia, sino que es necesario demostrar el exceso. Por supuesto que, como todos, los jueces pueden cometer errores, conscientes o inconscientes, pero no alcanza con la sentencia para que los partidos políticos, los políticos, el gobierno o la oposición puedan poner el grito en el cielo. Si se lee detenidamente la sentencia de condena al expresidente Lula, se advertirá que no se basa exclusivamente en las declaraciones de otros condenados que quieren mejorar su posición (si esta fuera la única prueba, sería insuficiente), ni es cierto que no haya pruebas, se trata, por el contrario, de una sentencia sólida. Podrá ser equivocada, podrá ser revocada en apelación, no puedo saberlo, pero es una sentencia muy bien fundada.
El verdadero problema no es la judicialización de la política, sino la inversa: la politización de la Justicia. Cuando se acusa sin pruebas a los jueces de participar en conspiraciones antinacionales, cuando se los desafía a que presenten sus pruebas en la prensa, etc., se está procurando invadir la Justicia y transformarla en campo de batalla político, en el que los políticos se sienten más cómodos y son respaldados por sus propios partidos. Es mucho más grave la politización de la Justicia que la judicialización de la política: los políticos defienden habitualmente a los políticos de su partido, pero nadie defiende a los jueces.
La politización de la Justicia lleva, además, a contradicciones inaceptables. Se aplaude a la jueza Donnelly por su valentía al suspender el decreto de Trump, pero se critica al juez Moro por condenar a un expresidente por varios delitos. O, dentro del mismo país, se aplaude a la Justicia brasileña cuando avanza sobre Temer o condena a gente de su partido, pero se la critica si condena al expresidente Lula. Estos posicionamientos contradictorios y erráticos pueden ser aceptables quizás, y solo para algunas personas entre las que no me incluyo, en el terreno político, pero son absolutamente inaceptables en el terreno judicial. La realidad reciente nos muestra contradicciones patéticas: si en Venezuela el Legislativo no funciona, sus decisiones no tienen ningún efecto, el Judicial está totalmente subordinado al gobierno y hay cerca de 100 muertos en manifestaciones de protesta, algunos dicen que igualmente hay democracia, pero si en Brasil, mediante un proceso constitucional y con las mayorías parlamentarias correctas, se destituye a una presidenta, esas mismas personas dicen que hay un golpe de Estado parlamentario. En estos días hasta se ha hablado de golpe de Estado judicial.
Insisto, el problema principal no es la judicialización de la política, sino la politización de la Justicia. En este sentido, siempre sabiendo que todos podemos cometer errores, comprendiendo en toda su plenitud lo que es el principio de separación de poderes, defendamos la independencia de los jueces. Y busquemos la coherencia en nuestras opiniones y actos.
Hay mucho más sobre estos temas. Tenemos los procesos de barrabravificación del debate público (se opina al grito, sin profundizar, por lealtades o afinidades, en forma incoherente, sin ninguna independencia, con desprecio de la verdad, etc.). Deberíamos incluso analizar con seriedad si nuestros jueces suelen responder efectivamente a la protección de los derechos humanos que se les reclama o si quedan casos sin respuesta adecuada.
Pero primero lo primero: respetemos a los jueces con su inevitable margen de error (ellos no tienen partidos ni medios de prensa que los defiendan), velemos por su independencia y su capacitación, y reflexionemos sobre el rol de los jueces.
Mi modelo de juez contemporáneo es Ann M. Donnelly y nunca un juez sumiso frente al poder político.
