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En la edición de Búsqueda del pasado 10 de abril se publicó un artículo de Raúl Ronzoni, bajo el título “¿Derogar abuso de funciones o aclarar la ley?” que, a mi criterio, ubica correctamente la realidad del problema planteado con referencia al art. 162 del Código Penal.
Dejando de lado la poca ética de muchos integrantes de nuestra “clase política”, que se manifiestan a favor de mantener la vigencia del citado artículo o de derogarlo según tengan o no a un correligionario procesado “por abuso innominado de funciones”, vayamos a un análisis serio de la situación planteada.
En primer lugar, el acierto de Ronzoni está en que plantea la dualidad de otra forma: “lo derogamos o aclaramos la ley”; lo cual de principio nomás, resulta un punto de partida más serio, más ético y más acorde a la razón por la cual se aprobó en su momento el art. 162 del Código Penal. Señala el columnista algo que comparto totalmente: “Les asiste razón a quienes reclaman cambios. Es necesario proteger el trabajo honesto de los gobernantes, evitar la incertidumbre y que, por temor al procesamiento, se dejen de tomar decisiones para el bienestar de los ciudadanos”, aunque yo diría, de los habitantes de este país, para comprender también a quienes no son ciudadanos, pero sí son contribuyentes y por tanto, administrados.
Nuestra jurisprudencia, desde la Sentencia Nº 63 de fecha 13 de marzo de 2003, del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno (redactada por el Dr. Dardo Preza), había planteado algo similar, cuando expresó en uno de sus Considerandos que “la ratio del legislador patrio, cuando plasma la cuestionada figura del art. 162 del CP, consiste en no dejar impunes aquellos actos de los funcionarios públicos que, cuando no se adecuan típicamente a una figura penal preestablecida, porten sí una inadmisible arbitrariedad que compromete la buena imagen de la Administración” (Véase La Justicia Uruguaya. Tomo 129, Caso 14.818).
En otros términos, nuestra jurisprudencia ha entendido con total razón que la inexistencia del art. 162, pone en riesgo la buena imagen de la Administración, pues cualquier funcionario está expuesto a realizar una acción que escape a los límites dentro de los cuales se debe encuadrar, y por lo tanto a perjudicar a la Administración misma o a un particular, sin que ello le origine la obligación de rendir cuenta de tales actos ante la Justicia. Tengamos en cuenta que la casuística a nivel administrativo es tan desproporcionadamente amplia, que aquellos que piden que la tipificación del delito se haga en forma precisa y para cada caso, están pidiendo algo imposible. Siempre habrá algún caso que va a escapar a la eventual tipificación que se haya creado, por más profusa que ella sea. Por lo tanto, derogarlo, jamás.
Vayamos entonces a la otra opción: modificarlo. ¿Qué tenemos que modificar?
A mi juicio dos cosas: precisar qué se entiende por “acto arbitrario” por un lado; y por otro lado, incluir dentro de los sujetos activos del delito, a los asesores que en virtud de su gestión, determinan que el jerarca, desconocedor de la materia, toda materia técnica, cometa el “abuso innominado de funciones”.
Todo acto administrativo es una expresión unilateral de voluntad que realiza la Administración, obviamente a través del titular de un órgano, cuando actúa cumpliendo función administrativa. Así lo definió magníficamente Sayagués Laso, y así lo ha repetido la cátedra.
Pero el dictado correcto de ese acto administrativo, debe hacerse dentro de determinados límites a saber: dentro de la competencia del órgano; siguiendo las formalidades que se prescriben para su dictado; cumpliendo la “ratio legis” que estableció el legislador; y — como consecuencia de todo ello— en interés del bien público, o del derecho legítimo del particular que pretendió el dictado del acto.
Si el titular del órgano que ejerce función administrativa, se sale de esos límites, entonces el acto se transforma en arbitrario, y por ende, en ilegítimo; encajando pues en la tipificación del art. 162 del Código Penal.
Pero además debemos resguardar la expresión administrativa de aquel titular del órgano, que ha tomado una decisión en un determinado sentido, y ante su desconocimiento técnico (no todos los jerarcas de órganos administrativos son Abogados, Escribanos, Contadores, Procuradores, Economistas, Arquitectos, Ingenieros o tienen alguna otra identidad técnica), lo ha hecho siguiendo estrictamente la sugerencia de sus asesores, los que, por tal circunstancia, más que asesores, se van transformando en decisores indirectos de la decisión tomada. Estos asesores, son, a mi juicio, tan responsables o más que el jerarca que, desconocedor de las normas jurídicas que rigen su actividad pública, toman una decisión basada precisamente en la sugerencia de tales asesores.
Y conste que quien esto escribe, es asesor legal del intendente de Salto, por lo cual tengo directo y perfecto conocimiento de la enrome responsabilidad que tengo cada vez que el intendente Germán Coutinho me pide un consejo jurídico, que seguramente será la base de una decisión administrativa o de gobierno que ha resuelto tomar. Es más, el mejor asesor es aquel que ante un requerimiento del jerarca, analiza a fondo los pro y los contra desde el punto de vista técnico, y si no corresponde, sabe decir que no.
En consecuencia sugiero —como un simple aporte a la discusión sobre esta temática— que se modifique el art. 162 del Código Penal, para lo cual propongo la siguiente redacción: “Art. 162: EL funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código, será castigado con prisión de tres a veinticuatro meses, e inhabilitación especial de dos a seis años”.
“Entiéndase por acto arbitrario, aquel que esté fuera de la competencia del funcionario, o que no ha seguido las formalidades que se prescriben para su dictado, o no ha cumplido con la razón o motivo para el cual fue dictado, y como consecuencia, perjudica el interés público o el legítimo derecho de un particular.
Igual responsabilidad le cabe al funcionario asesor legal, económico, financiero, o de cualquier otra materia técnica, cuando se acredite, fehacientemente que su asesoramiento fue determinante para la decisión tomada por le funcionario jerarca, cuando este carezca de tales conocimientos técnicos”.
