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¿La Constitución es obligatoria u opcional? Hace algún tiempo un profesor de Derecho alemán me comentó que le sorprendía una diferencia entre Alemania y América Latina: a los alemanes no se les ocurría que pudiera no cumplirse de buena fe con lo que una norma jurídica dice, pero en cambio, en nuestro continente, él veía que frente a una norma jurídica se le empezaba a dar vueltas, a cuestionarla, a agregarle consideraciones no jurídicas y, en definitiva, el intérprete decide si la aplica o no y en caso afirmativo cómo la aplica.
Cuando escuché lo anterior lo tomé como algo que no incluía a Uruguay pero ahora veo que sí estamos comprendidos en el comentario.
La oración final del artículo 44 de la Constitución dice: “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan solo a los indigentes y carentes de recursos suficientes”. Es una disposición extraordinariamente sencilla: establece una obligación de dar (proporcionará) a cargo del Estado y, frente a éste, quienes se encuentren en la situación mencionada en la norma, serán titulares de un derecho subjetivo perfecto a que el Estado cumpla con su obligación. No hay excusas políticas, económicas ni de ningún tipo que pueda invocar el Estado para incumplir con su obligación constitucional.
Por supuesto que el sujeto interesado tiene que acreditar que se encuentra en la situación que lo hace titular de dicho derecho subjetivo. Así deberá probar: (a) que sus ingresos le impiden acceder al tratamiento médico que corresponda (no se precisa ser indigente sino que basta con no tener recursos suficientes para pagar el medicamento); (b) deberá acreditar cuál es la enfermedad que padece (con su historia clínica, informe del médico tratante y, eventualmente, con la declaración de éste); y (c) deberá acreditar que para su enfermedad el medicamento que solicita es el apropiado. Para esto último el interesado dispone de varias vías como ser: acreditar que la agencia más importante y prestigiosa del mundo, la Food and Drug Administration (FDA de USA), ha autorizado el medicamento en cuestión para la enfermedad que padece; que lo mismo haya hecho la European Medicines Agency (EMA de Europa); que la cátedra correspondiente de la Facultad de Medicina recomienda el medicamento para esa enfermedad; que un catedrático o especialista notorio así lo sostiene; que existe literatura médica de primer nivel internacional que sostenga lo mismo; que el Ministerio de Salud Pública ha autorizado la comercialización del medicamento para esa enfermedad; que un perito judicial ha confirmado esto, etc. Si se cumple con todos los elementos probatorios anteriores, o incluso con algunos de ellos, la discusión habrá terminado y se deberá concluir que lo que se pide es el medicamento (o tratamiento) adecuado para la enfermedad que se padece.
Pero aun cuando se cumpla con todo lo anterior, el Estado no siempre procede a cumplir con la disposición constitucional. No lo hace. Empieza a dar vueltas, a decir que el medicamento es muy caro, que no tendrá recursos para hacer otras cosas, que en otros países no se dan todos los medicamentos, etc. En definitiva, el gobierno pretende no cumplir con una clarísima previsión constitucional (en perjuicio de un derecho subjetivo del peticionante) invocando razones políticas en general y de política sanitaria en particular, razones económicas, presupuestales, etc.
¿Qué pensaría el gobierno si a la hora de pagar los tributos los contribuyentes empezarán a invocar que los recursos no le alcanzan, que les resulta muy gravoso cumplir, que si pagan un impuesto no podrán pagar otro, que en otros países se pagan menos tributos, etc.? Sería inaceptable que el contribuyente dijera esto, pero también es inaceptable que el gobierno lo haga para eludir sus obligaciones constitucionales.
Tenemos una norma constitucional clarísima, extraordinariamente protectora de la salud (que asegura que nadie quede sin el medicamento que precisa), elogiada en foros internacionales por ser la mejor norma constitucional de América Latina, pero el gobierno procura por todos los medios no cumplir plenamente con ella.
Acá viene el comentario del jurista alemán. Las normas constitucionales, legales y de cualquier especie están para ser cumplidas, no son disposiciones opcionales ni simples consejos. Y la obligación de cumplir corresponde a los particulares pero antes que nada al Estado. No puede aceptarse que los habitantes debamos cumplir con las normas por miedo a las sanciones pero, en cambio, el gobierno no cumpla.
Otra cosa sería que al gobierno no le guste la norma, que la considere inapropiada o inconveniente. Pues bien, en este caso, lo que el gobierno debe hacer es cumplir con la norma y, mientras tanto, procurar la modificación de la norma constitucional. Para el Poder Ejecutivo y para el Legislativo es muy fácil promover un proceso de reforma constitucional, pues le basta con el voto de 2/5 de los legisladores (ni siquiera precisa que todo el partido de gobierno vote a favor). Claro que luego vendrá el problema, pues antes del plebiscito deberá salir a la opinión pública, argumentar y tratar de convencer a los ciudadanos de que voten para perder un derecho (a la asistencia médica cuando no pueden costear los medicamentos). Si el gobierno no quiere meterse en una reforma constitucional que seguramente perderá que no lo haga, pero que no incumpla con el mandato constitucional.
En definitiva, mientras esté vigente esta disposición constitucional el único comportamiento válido para el gobierno, desde el punto de vista jurídico y ético, es cumplir con la Constitución.
Siempre hay que cumplir con la Constitución y no podemos incumplir con lo que no nos guste (ninguna consideración está por encima de la Carta). La Constitución es obligatoria sin excepciones y si algo no gusta el único camino es promover la reforma de lo que no gusta.
