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¿Qué debemos hacer con las normas constitucionales injustas y contrarias al Derecho Internacional de los Derechos Humanos? 1.Introducción. La decisión de la Corte Electoral que rechazó las impugnaciones contra la candidatura del Ec. Lorenzo por estar sujeto a procesamiento penal, acusado de un delito del cual puede derivar pena de penitenciaría, ha puesto en primer plano dos complejos problemas jurídicos: a) ¿qué debe hacer el intérprete ante el imperativo de aplicar el Derecho, cuando el aplicador se encuentra ante el dilema ético-jurídico de tener que aplicar una norma constitucional claramente injusta?; b) ¿cómo debe actuar en caso de que la norma constitucional a aplicar, además de ser claramente injusta, está en conflicto con normas internacionales ratificadas por la ROU como es el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos-Ley de la Nación Nº 15.737?
Autorizados doctrinos constitucionalistas se han pronunciado en posiciones antitéticas. Mientras que para el Prof. Risso Ferrand las dos cuestiones planteadas se resolverían, conforme a su segundo planteo (“Análisis agregando la Convención Americana de Derechos Humanos”) aplicando lo que bien llama la “directriz de preferencia” que manda, estando en cuestión la aplicación de un derecho político fundamental (como son los derivados de la ciudadanía) preferir la desaplicación de la norma nacional constitucional (Art. 80-2 de la Carta) para aplicar la norma internacional más beneficiosa (Art. 23- 2 de la CADH que impide que por el mero procesamiento puedan suspenderse aquellos derechos), el Prof. Daniel Ochs considera que la decisión de la Corte Electoral que rechazó las antedichas impugnaciones y, por consiguiente, habilitó la candidatura impugnada, desaplicó —además— sin fundamentación razonable el 80-2, lo que haría ilegítima dicha decisión que calificó de “penosa” (Búsqueda Nº 1.784, págs. 9 y 42-43).
2. Las dos cuestiones planteadas son diferentes y reclaman soluciones distintas: la norma constitucional del 80-2 es manifiestamente injusta y, además, incompatible con el art. 23-2 de la CADH. Aclaración previa. Para facilitar la comprensión de un tema tan controversial, es necesario referir a las dos concepciones que de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho interno de los Estados existen, y que el Derecho Internacional deja para que sean los Estados los que opten por una u otra: el monismo, que fundado en las ideas de Kelsen sobre la “norma hipotética fundamental y suprema”, preconiza la unidad de los ordenamientos —obviamente— en uno solo al que se le aplican los principios generales de todo ordenamiento jurídico unitario en caso de conflictos normativos y, entre otros, los de jerarquía, derogación de las normas estatales por las internacionales a las que se opongan las primeras y la directriz de preferencia favor homine que manda aplicar la norma más beneficiosa, y el dualismo, que en mayoría postula lo contrario, esto es, la coexistencia de los dos ordenamientos; el jurídico internacional con los estatales como distintos y separados sobre bases funcionales de coordinación y cooperación internacional entre uno y otro, sobre todo de los estatales con el primero.
3. Breve tratamiento de las dos cuestiones. El art. 80 de la Constitución dice en su acápite “La ciudadanía se suspende”: y su apdo. 2 prevé el supuesto que nos interesa: “Por la condición de legalmente procesado en causa criminal de la que pueda resultar pena de penitenciaría”. Sin ninguna duda, esta norma es injusta, potencialmente dañosa e incompatible con el art. 23-2 de la CADH. Es injusta por varias razones: a) es evidente que su claro tenor literal viola la presunción de inocencia del inculpado que ha sido solamente procesado (pero no condenado); b) porque aplica al mero procesado ipso iure una suerte de deleznable “sanción anticipada” por lo que —eventualmente— pueda resultar solo en la eventual sentencia definitiva si es condenatoria (la que también puede absolverlo o sobreseerlo); c) porque hace proliferar sanciones por un mismo hecho, fenómeno rechazado por inhumano por la unanimidad de la doctrina penalista y de los derechos humanos. Empero, la norma existe y tratándose de una norma constitucional el único remedio que admite su injusticia es su lisa y llana supresión de la Constitución por alguno de los procedimientos de reforma previstos en el 331. Mientras eso no ocurra está en vigor y, lamentablemente, debe ser aplicada como lo piensa el Prof. Ochs. No basta —a nuestro juicio— que una plausible jurisprudencia de nuestro máximo órgano judicial, como la que cita el Prof. Risso en su apoyo, fundada en la cláusula del 72 constitucional (derechos, deberes y garantías no enunciados explícitamente que se deben reconocer y aplicar por ser “inherentes a la personalidad humana o derivan de la forma republicana de gobierno”) haya fundado “en casos concretos de efectos ‘inter-partes’ y con autoridad de cosa juzgada el ingreso de la CADH al ordenamiento constitucional con ese ‘valor y fuerza’ en dichos casos concretos”. Además de por esa misma razón, por tres más: porque la jurisprudencia no es —en nuestro sistema— fuente de derecho; desde que para darle a la Convención jerarquía constitucional se requeriría la aprobación del Soberano plebiscitariamente manifestada, lo que no ha ocurrido y, por último; porque la consecuencia en las relaciones entre el Derecho Internacional y los estatales por la aplicación de la norma constitucional injusta y consiguiente supuesta desaplicación de la norma internacional con la que aquella está en conflicto, no es la desaplicación de la primera sino la responsabilidad internacional en que puede incurrir el Estado si aplica el 80.2.
Por eso pienso que la ingeniosa posición del dilecto profesor Dr. Risso, quien propone en su segundo análisis la lisa y llana desaplicación del 80-2 de la Carta, no es de recibo y está, en realidad, fundada en la antedicha concepción monista de las relaciones entre el DI y los derechos estatales, que es una cuestión de Derecho interno sobre la cual el nuestro no se ha pronunciado todavía a nivel de reforma constitucional. De lo contrario no sería lógicamente posible —como lo postula el profesor— aplicar la directriz de preferencia a un caso de derecho interno previsto en una norma constitucional, una norma de otro ordenamiento como es el internacional, por más beneficiosa que sea para el involucrado con respecto a la norma interna, ni siquiera considerando su regular ingreso como norma legal por su ratificación por nuestro Estado, desde que el art. 80-2 tiene jerarquía de norma constitucional y, por ende, es jerárquicamente superior a la primera. Porque el ordenamiento jurídico nacional es distinto, está separado del internacional y jerarquizado —en primer lugar— a la Constitución nacional y, por ende, solo debería nutrir la directriz de preferencia con sus propias normas internas incluyendo —obviamente— a la CADH (a la que —como se dijo— no podemos atribuir jerarquía constitucional hasta que la propia Constitución lo diga).
La posición monista dista mucho de ser la aceptada por los ordenamientos estatales en el actual estado de las relaciones entre el DI y los derechos estatales. Para citar solo un ejemplo nos remitimos a la última Constitución argentina, que al incorporar a su texto un importante número de tratados con diferentes jerarquías normativas, es obvio que rechazó categóricamente en la propia Constitución la concepción monista. La incompatibilidad de esta norma constitucional con el 23-2 de la CADH también es evidente. Porque el 80-2 de nuestra Constitución permite lo que el 23-2 de la CADH prohíbe (la suspensión de la ciudadanía del mero procesado). Pero de ello no puede inferirse, salvo si el sistema monista hubiera sido aceptado por nuestro Estado, la desaplicación del 80-2 para, sea por vía de directriz de preferencia por la norma más favorable, por el principio de jerarquía o cualquier otro fundamento, desaplicar este último como lo hizo la Corte Electoral en la decisión cuestionada.
Pienso que lo único que puede inferirse de esta tesitura es que si el Ec. Lorenzo, en lugar de haber sido habilitado hubiera sido inhabilitado para ser candidato en aplicación del 80-2 (como lo ha establecido reiteradamente el Tribunal de La Haya), la ROU no podría invocar su Constitución para sustraerse al cumplimiento de sus obligaciones internacionales, debiendo adecuar sus normas a las del Tratado y, en tanto no lo haga, asumir su responsabilidad internacional por el incumplimiento. De lo que —en modo alguno— se sigue la desaplicación de las normas constitucionales en conflicto con el Derecho Internacional. (Cfr. Pastor Riduejo, J.: Curso de Derecho Internacional Público, Tecnos, 2006, págs. 169-170).
Parece claro, pues, que la consecuencia de una situación inversa a la generada por la decisión de la Corte Electoral en el caso del Ec. Lorenzo sería la responsabilidad internacional de la ROU (no la desaplicación de la norma constitucional injusta del 80-2 para aplicar el 23-2 de la CADH). Cuya efectivización la supuesta víctima podría peticionar ante “la Comisión” (CIDH) luego de haber agotado frustráneamente los medios internos de impugnación del supuesto acto de la Corte Electoral.
4. Conclusión. Corolarios de lo expuesto son: a) es un mito creer que la Constitución uruguaya no contenga normas claramente injustas y potencialmente dañosas que deberían ser eliminadas por imperativo de humanidad y equidad, y para adecuar el ordenamiento jurídico nacional al Derecho Internacional de los derechos humanos; b) del reconocimiento de la preeminencia de las normas del Derecho Internacional no fluyen otros efectos que no sean: su defensa mediante la responsabilidad internacional de los Estados que incumplan con las normas de aquel y la inoponibilidad de sus normas constitucionales que lo contradigan en las instancias de responsabilización del Estado ante “la Comisión” y, eventualmente, ante “la Corte”; c) la ROU está en flagrante incumplimiento con el art. 23-2 de la CADH por no haber suprimido el 80-2 de la Constitución; d) lo que debería hacerse en el plano prejurídico y jurídico interno es tomar conciencia de la injusticia que supone el aberrante contenido del 80-2 de la Carta para que el cuerpo electoral lisa y llanamente lo elimine. Mientras no se haga —como creo lo piensa el Prof. Ochs— debe aplicarse, aunque sea muy probable que dicha aplicación acarree la responsabilidad internacional de la ROU; e) los uruguayos no hacemos nada para mejorar y adecuar en aspectos tan relevantes nuestra Constitución al DI y, cuando podemos, la acrecentamos con normas innecesarias y la empeoramos.
