La Constitución y los pactos internacionales

La justificación por legitimación de la norma constitucional radica en que ella es la única norma que es aprobada directa y únicamente por todos los seres humanos que van a gozar de la bondad de la regla que ponen en vigor o van a sufrir las inconsistencia y errores de aquella que es aprobada. Esta justificación directa y primaria, arranca de la raíz misma, no solo de quienes crean la norma y la de quienes a ella va dirigida, sino también de los únicos seres o entes que hacen necesaria la existencia del Derecho: el ser humano individual reunido en comunidad. Esta justificación no la tiene ninguna otra norma.

Mi posición, alguna vez ya publicada antes por escrito, y expuesta en forma muy resumida, es que, por la razón expresada, siempre hay que estar a lo que dice la Constitución. Si en esta hay una norma que da prioridad a los tratados y costumbres internacionales, aun por sobre la propia Constitución que comprende la norma, a ello hay que estar. Si dice expresamente que los tratados y la costumbre priman sobre las leyes y el resto del ordenamiento jurídico, o que tienen el mismo rango que la ley, pero que están por debajo de la Constitución, a ello hay que estar. Si se comete el suicidio internacional creando una norma constitucional diciendo que los tratados y la costumbre están por debajo de la ley y también por debajo de cualquier norma jurídica interna (decreto, resolución, etc.), también hay que estar a ello aunque signifique que ningún país con gobierno en su sano juicio va a negociar con nosotros y quedaremos aislados.

En los casos, que son los más frecuentes y también el de nuestro país, en los cuales la Constitución nada dice al respecto, debe interpretarse lo que resulta de las demás normas del contexto de la Constitución aplicando estrictamente las reglas de interpretación que el Derecho nacional recibe como legítimas y también la práctica anterior del Estado; y deberá estarse a la conclusión que resulte de ello.

En el caso de nuestro país, por los fundamentos que se dan en los estudios hechos por mí anteriormente y que están publicados desde mucho antes del caso actual que ha traído al tapete este tema, yo concluyo: que las normas del Derecho Internacional originadas en los tratados y la costumbre, en el régimen jurídico de nuestra Constitución, están por encima de la ley y el resto del ordenamiento jurídico, pero por debajo de la Constitución y esta interpretación ha sido, invariablemente, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia a lo largo del tiempo, salvo un espacio de él, en que sostuvo que los tratados y la costumbre no están por encima de la ley, sino que están a su igual nivel.

Nosotros creemos que también hay otros fundamentos válidos además de este objetivo, popular y científicamente comprobable de las voluntades mayoritarias del común de las gentes que nos brinda nuestra teoría jurídica de la soberanía y del Estado. Ellos son los fundamentos ideológicos, éticos, religiosos o políticos (ver llamada *); pero para que ellos estén justificados y sean justos, deben darse en una sociedad profundamente homogénea, donde la inmensa mayoría del común de las gentes coincida en una misma escala de valores éticos, en un mismo dogma religioso o en una misma ideología política determinada desechando las demás. Cuando nos encontramos, como en el caso de Uruguay, con sociedades multiculturales en que se desecha la idea de discriminación, multirreligiosas y además agnósticas ateas, y en las cuales la población profesa muy diferentes posicionamientos políticos, la opción que resulta objetivamente más conveniente para la paz social y la protección de todas las aspiraciones, es la objetiva que proporciona el fundar el sistema jurídico en la norma constitucional adoptada por mayorías, mediante un sistema que a todos da garantías de ecuanimidad y certeza.

Por estas razones es que entendemos que en nuestro sistema jurídico actual prima la norma constitucional por encima de todas las demás, inclusive los tratados y las costumbres internacionales (**) y que solo podrían primar estas si la propia Constitución incluyera un artículo que expresamente les diera primacía; lo cual, por mi experiencia, es una muy peligrosa solución, no solo por los problemas prácticos que genera, sino también por sus consecuencias jurídicas y políticas.

(*) No necesariamente en otros sistemas que fundan la justificación del poder de mando ordenador de unos seres humanos sobre los demás no en el pacto de toda la sociedad, el común de las gentes, los mandados y los mandantes en su conjunto, como ocurre en los Estados del pacto, sino en razones ideológico-éticas (primacía de los Derechos Humanos, o del interés común), o ideológico-religiosas (primacía de las normas del Corán y la Sharia), o ideológico-políticas (primacía del núcleo duro de la doctrina política que se adopta).

(**) La sensación sociológica de la primacía de la norma internacional resulta de que si el Estado no cumple con su compromiso internacional este será internacionalmente castigado mediante retorsiones, represalias y, en los casos en que ese incumplimiento ponga en serio peligro la paz y seguridad internacionales, uso de la fuerza por el Consejo de Seguridad aplicando el Capítulo VII de la Carta. Pero es incurrir en un paralogismo de falsa asimilación (Vaz Ferreira) pretender que esta solución en el campo internacional pueda extenderse al ámbito interno de los Estados, donde la norma interna prevalecerá sobre la internacional; y pretender otra cosa sería violentar el principio de la Igualdad Soberana de los Estados (fundamento de la Carta de la ONU, art. 2 inc. 1, y de todo el Derecho Internacional) violar su corolario del Derecho de No Intervención, y atentar para la destrucción del sistema.

Agradecido por su atención:

Heber Arbuet

Antiguo catedrático de Derecho Internacional

Público y de Historia de las Relaciones

Internacionales, Udelar