En 2005 cerca de cuatro de cada 10 empresarios consideraba que era válido firmar contratos de venta en exclusividad con todos los comerciantes minoristas o pactar el reparto del mercado con otras firmas del mismo rubro, según una encuesta realizada para el Ministerio de Economía (MEF). Transcurrida casi una década, y cinco años desde que se aprobó un régimen para combatir ese tipo de prácticas y promover la competencia, la forma de pensar no es muy distinta.
Esa es la percepción de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia encargada de aplicar dicha ley —Nº 18.159, votada en 2007—, dijo a Búsqueda la presidenta del órgano, Luciana Macedo. Desde marzo de 2009, cuando empezó a actuar, ese órgano desconcentrado del MEF realizó 56 investigaciones en diversos mercados y aplicó multas por el equivalente a unos U$S 2,6 millones, entre otro tipo de sanciones.
La jerarca afirmó que hace un “balance positivo” del funcionamiento de la Comisión, pero reconoció que en este tiempo y “con los recursos limitados” de que dispuso no cree que se haya podido modificar la “poca cultura de la competencia del empresariado y la gente en general” en un mercado “que viene de años de estructuras monopólicas y oligopólicas”. A su juicio, la “falta de conocimiento” de la legislación vigente, el “temor” en realizar denuncias por parte de algunos empresarios ante eventuales represalias o incluso lo “largo” del procedimiento de investigación que lleva resolver un caso, son factores que pueden “desanimar” e ir en contra de ese objetivo.
A cinco años.
Desde su conformación, la Comisión está integrada por Sergio Milnitsky, Javier Gomensoro y Macedo, quienes han rotado en la presidencia.
Antes de marzo de 2009 los asuntos de defensa de la competencia eran resorte de la Dirección General de Comercio del MEF y se regían por normas que estaban dispersas en leyes de Presupuesto, entre otras.
Bajo la ley 18.159 que dio un nuevo marco a la defensa de la competencia, ingresaron a la Comisión más de 150 asuntos. Su labor se inició con pocos recursos presupuestales y si bien algunos expedientes se resolvieron rápidamente, otros han tardado “dos años o más”, comentó Macedo. Explicó que la reglamentación no establece plazos concretos para sustanciar la investigación y eso depende de la información que se obtenga y las pruebas a las que se llegue.
“El mayor incentivo (para que las empresas denuncien casos de potenciales prácticas anticompetitivas) es que vean que la Comisión actúa, resuelve y ordena el cese de conductas, que sanciona y que pone multas”, opinó.
Informó que de las 56 investigaciones iniciadas entre 2009 y 2013 (por oficio o por denuncia) ocho permanecen abiertas, y de las ya resueltas 13 concluyeron con algún tipo de sanción. Es decir que en 27% de los casos con la investigación finalizada la Comisión encontró que había una práctica anticompetitiva.
Entre los casos más destacados de los últimos años Macedo mencionó el de Osanil contra la Fábricas Nacionales de Cerveza —que fue sancionada por “limitar el acceso de la cerveza marca Heineken al comercio minorista (…) a través del abuso de la posición dominante”, según la resolución Nº 51/013— como en el que se aplicó la mayor multa hasta ahora (10 millones de unidades indexadas —UI— a la inflación).
También resaltó el caso de un cártel en el mercado de salsa de tomate en el marco del cual ya se dio vista a cinco empresas del proyecto de resolución que aplica multas elevadas. Este fue el primero donde el denunciante apeló a la figura de “clemencia” e integrando dicho cártel brindó la información suficiente para comprobar la conducta anticompetitiva y así quedar exonerado de las sanciones que correspondieran.
Este año la Comisión recibió una denuncia en el mercado de residuos sólidos hospitalarios.
Aclaró que el órgano realiza otro tipo de actuaciones, como asesorar al Poder Ejecutivo en materia de competencia, hacer recomendaciones no vinculantes a organismos públicos, notificaciones de concentraciones económicas, entre otras tareas. Para Macedo, la Comisión tiene en “el debe” difundir más la normativa entre los diversos actores y consideró que en setiembre habrá una oportunidad para posicionarse mejor en ese sentido puesto que Uruguay será sede del XII Foro Latinoamericano de Competencia que organiza la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, y por primera vez habrá un “Día nacional de la competencia”.
“A explorar”.
“Mi opinión es que el empresario está buscando maximizar sus ganancias y si lo puede lograr coludiendo o abusando de su posición dominante —si la tiene— lo va a hacer”, afirmó Macedo.
Consideró que hasta ahora la Comisión tuvo que priorizar el estudio de las denuncias que le llegaron y que en algunos casos donde fueron consultados por prácticas de apariencia anticompetitiva pudieron hacer alguna investigación de oficio, pero no en todos debido a los escasos recursos con que se maneja.
Recientemente la oficina incorporó profesionales y ahora cuenta con un staff fijo —tres economistas y tres abogados, además del personal administrativo— más adecuado para el tamaño del mercado y la cantidad de casos. Por eso, anunció desde este año la Comisión está en condiciones de “empezar a estudiar algunos mercados sobre los que haya indicios” de posibles prácticas contrarias a la competencia.
“Hay mercados a explorar”, alegó, y mencionó como ejemplo el de las farmacias y distribución de medicamentos (ver página 27).
La jerarca dijo que existen mercados “muy concentrados” para hacer seguimientos y casos en los que podrían darse prácticas prohibidas, pero que “empresarios pequeños que compiten con empresas más grandes no denuncian porque tienen miedo y comercialmente no pueden enemistarse”.
Ajuste normativo
Macedo reflexionó que en estos cinco años de trabajo hubo un “aprendizaje” en el funcionamiento y aplicación de la normativa, y que del mismo surgen algunas modificaciones que podrían plantearse al futuro. Entre ellas, consideró que sería útil, como existe en otros países, que funcione un “despacho saneador”, es decir, otorgarle a la Comisión la facultad de “realizar un análisis previo de las normas a aprobar” por el Poder Legislativo o Ejecutivo, con el fin de evaluar “si generan restricciones a la competencia y si existen alternativas menos restrictivas”.
Alegó que el Estado “muchas veces genera distorsiones y barreras a la competencia” con el dictado de normas. En estos casos, dijo, la Comisión no tiene la potestad para ordenar el cese de la conducta o imponer una sanción pero sugiere o insta a que se cumpla con la normativa que es de orden público.
Otro posible cambio es que el órgano tenga la facultad de aplicar la normativa “en todos los mercados, incluidos los regulados”, dijo Macedo.
La ley vigente establece en su artículo 27 que aquellos sectores que están “sometidos al control o superintendencia de órganos reguladores especializados” tales como el Banco Central, la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua y la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, son los encargados de aplicar la normativa.
La Comisión considera que sin perjuicio de la especialización de esos mercados, la “experiencia (...) ha mostrado que hay muchas situaciones que están en el borde y no está claro quién es el órgano de aplicación de la ley”.
Macedo fundamentó que el “relacionamiento que tienen las agencias reguladoras con las grandes empresas estatales proveedoras de servicios en esos mercados” puede “llevar a que haya influencia de estas empresas dominantes sobre el regulador”. Y agregó que “la Comisión está en otra posición y por tanto es más independiente al no tener relación con las empresas públicas”.
En materia de concentración económica, la jerarca se expresó a favor de avanzar en el futuro hacia la “autorización previa” de las fusiones y adquisiciones de empresas. Opinó que la legislación uruguaya “está un poco más atrás que en otros países” puesto que prevé la obligación de notificar aquellas operaciones de concentración cuando involucre a firmas cuya facturación bruta en el territorio nacional sea como mínimo de 750 millones de UI.
En estos cinco años hubo 22 notificaciones de operaciones de ese tipo. En lo que va de 2014 hubo otras dos: una fue la adquisición por parte de la empresa agrícola Union Agriculture Group de dos sociedades vinculadas al grupo argentino El Tejar, y la otra, la compra por parte de Ta-Ta de cuatro locales de la empresa Superstar en Paysandú.
Solo se exige la autorización por parte de la Comisión cuando las fusiones o adquisiciones suponen un monopolio (concentración del 100% de un mercado).
