El Código del Proceso Penal, que entró en vigencia tres años atrás, cambió la forma de investigar los delitos y creó un sistema con reglas nuevas. Algunas todavía generan debate entre los operadores del sistema de Justicia y las discusiones se trasladan a los tribunales de apelaciones o a la Suprema Corte de Justicia, que de a poco van creando una jurisprudencia que clarifica los puntos controvertidos.
Por eso, en la Fiscalía celebraron un fallo reciente de un tribunal de apelaciones que les dio la razón en una discusión sobre sus potestades para pedir el levantamiento del secreto bancario en el marco de una investigación sin conocimiento del involucrado. El tribunal también ratificó que la Fiscalía no tiene por qué informar a una persona que está siendo investigada.
La indagatoria que derivó en la intervención del tribunal es llevada adelante por el fiscal Carlos Negro, y trata sobre una denuncia presentada por un empresario contra otro por “apropiación indebida”, debido a que presuntamente vendió acciones de la firma de indumentaria Lacoste sin pagarle la parte que le correspondía.
Para investigar la denuncia Negro pidió a un juez que autorice el levantamiento del secreto bancario para que el Banco Central le proporcione información sobre una sociedad anónima vinculada al denunciado. Negro solicitó conocer a los beneficiarios finales de la sociedad, la existencia de cuentas bancarias a su nombre en el país y las personas autorizadas para operar en ellas, la existencia de cuentas a nombre del denunciado y de giros de dinero al exterior, entre otros puntos. El juez hizo lugar y dispuso que la información fuera remitida a la Fiscalía.
No obstante, la defensa del empresario denunciado, a cargo de los abogados Jorge Pereira Shurmann y Paola Hochman, se opuso. Para autorizar tales medidas debió citarse de forma previa al involucrado, afirmó. Se trate de una “prueba anticipada” o de “medidas de auxilio judicial” para llevar adelante la investigación, “la Fiscalía debe dar noticia al investigado, porque la regla es la publicidad interna de la investigación”, argumentó. “La sola circunstancia de que la requisitoria de las medidas se haya tramitado unilateralmente provoca su nulidad insanable”, sostuvo.
El juez desestimó la demanda de nulidad y, a pedido de la defensa, la elevó a un tribunal de apelaciones.
“Garantías fundamentales”
En la apelación, los abogados plantearon que el hecho de que la indagatoria preliminar sea llevada adelante por la Fiscalía, que no es parte del Poder Judicial, “no la transforma en una etapa preprocesal, no procesal o administrativa de disminuidas garantías, como parece señalar el juez en la sentencia, sino en una etapa del proceso sometida al control de las partes”. Si surgen discrepancias, debe intervenir un juez de garantía, que no puede admitir “que se violen principios esenciales como la publicidad interna en la indagatoria preliminar, accediendo a medidas de manera unilateral, como pretende la Fiscalía y estaría avalando la Sede”, reclamaron.
Citaron para fundar su posición una consulta al académico Gabriel Valentín, quien afirmó que el levantamiento del secreto bancario “debió requerirse y disponerse con citación” del denunciado. “No existe, en el caso, ningún fundamento valedero para seguir una estructura inicialmente unilateral. En efecto: no hay razones que permitan sostener que la previa citación del imputado pueda frustrar la finalidad y eficacia de la medida”, sostuvo Valentín.
“La calificación de la actividad de investigación fiscal como ‘administrativa’ no supone que en esa fase no rijan las garantías fundamentales reconocidas en el sistema constitucional y supranacional que integran el estatuto del imputado”, siguió.
La Fiscalía defendió su actuación. Afirmó que el levantamiento del secreto bancario es “una medida de investigación y no un medio de prueba” y, por lo tanto, “no requiere bilateralidad”.
La defensa, planteó Negro, “reclama participación directa en la investigación de la Fiscalía, a los efectos de lo cual, dice, debió haber sido citada en forma previa a solicitarse el relevamiento del secreto profesional bancario”. No obstante, replicó, “la investigación de la Fiscalía no es bilateral, es unilateral por definición y sometida al control del imputado y su defensa, lo que no equivale a que esta participe”, escribió. “Acceso y control no deben confundirse con participación”.
Según Negro, “no existe causa, razón o circunstancia para entender que una medida típica de investigación criminal como el pedido de información bancaria deba ser comunicada al imputado, ni citarlo para conocer su opinión, y mucho menos para considerarla una prueba anticipada”, sostuvo el fiscal.
Control sin participación
El Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º turno, integrado por los ministros José Balcaldi, Daniel Tapié y Ricardo Míguez, compartió la posición de la Fiscalía y del juez de primera instancia.
En la sentencia, firmada en marzo y a la que accedió Búsqueda, el tribunal cita al especialista Santiago Pereira Campos para explicar que “la investigación preliminar no constituye actividad procesal (y no integra el proceso), sino que es la etapa previa durante la cual el fiscal recolecta evidencias, investiga la presunta comisión de un delito” y su autoría. En ese marco, añade el tribunal, una persona puede estar “cierto tiempo siendo investigada sin tomar conocimiento de ello”.
Durante esa etapa investigativa, la Fiscalía puede solicitar al juez “diligencias de investigación que impliquen coerción o limitación de los derechos del imputado”, como el levantamiento del secreto bancario y de reserva tributaria, indicó la sala.
Y prosiguió: “El levantamiento de secreto bancario, en nuestra humilde opinión, no es bilateral, como se argumenta, sino que es unilateral con previa autorización judicial, y es sometido al control del imputado y su defensa, lo que no equivale a que esta participe”. Así, si bien “el imputado, su defensor y la víctima tienen derecho al acceso de todas las resultancias de las diligencias de investigación”, ese derecho “no implica” participar en ellas.
“Lo que la ley ordena es la autorización judicial, que es un control de legalidad, pero las reglas de la bilateralidad y contradicción no se aplican a la investigación fiscal”, añadió el tribunal.
El ministro Balcaldi fue más contundente en el fundamento de su voto: “Todo el planteamiento es equivocado porque no se trata de una medida bilateral, sino unilateral con previa autorización judicial, que es una situación jurídica muy diferente”. Es lo mismo que sucede con medidas como los allanamientos y las interceptaciones telefónicas, explicó. Son “conceptos claramente diferentes la publicidad plena de la investigación de la Fiscalía” y la “bilateralidad”, “por más argumentos que se quieran presentar para justificar” el reclamo.
“En realidad —sostuvo Balcaldi— la defensa está instalando un (proceso) contradictorio, que es de etapas posteriores a la formalización, en una investigación preliminar, lo cual es absolutamente improcedente”.
