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Los casos de derechos humanos en que hay en juego solo un derecho son posibles, pero son pocos. Lo habitual es que en los distintos casos resulten aplicables varias disposiciones propias de los derechos humanos y muchas veces vamos a encontrar dos o más derechos que coliden entre sí. Esta última hipótesis, la más frecuente, debe ser superada mediante tareas de armonización y ponderación para las cuales la jurisprudencia extranjera y la doctrina han ido desarrollando herramientas, criterios y procedimientos para lograr en cada caso la solución apropiada.
Por alguna razón que desconozco, en nuestro país, cuando se presentan casos de conflictos entre derechos humanos se procura resolverlo analizando uno solo de los derechos en juego. Esto es imposible, pero hemos visto muchos casos, como el de las ocupaciones de empresa, en que algunos los quieren resolver: a) solo considerando la libertad de empresa y el derecho de propiedad o b) mirando solo el derecho de huelga, sin reparar en que se requiere de un análisis de todos los derechos en juego. A veces se habla de las manifestaciones (reuniones móviles) o piquetes (reuniones fijas) que interrumpen o afectan el tránsito y nuevamente se buscan soluciones sin considerar todos los derechos en juego, lo que también es un error. Esta tendencia a analizar parcialmente las cuestiones es verdaderamente incomprensible.
En abstracto, esto es, en forma independiente de un caso concreto, todos los derechos humanos, sin ninguna excepción, tienen la misma jerarquía jurídica y no es posible establecer, con carácter general, que uno prima o tiende a primar sobre otro. Es solo en cada caso concreto en que se realiza la ponderación y así podremos encontrar un caso de conflicto, por ejemplo, entre el derecho a la intimidad de un sujeto y la libertad de prensa, en que prima la intimidad, pero en otro caso en que están en pugna los mismos derechos puede primar la libertad de prensa. O sea, hay que considerar todos los derechos involucrados y, con las técnicas apropiadas, armonizar, ponderar y llegar a la solución para cada caso concreto.
Ahora viene la pregunta de si un empleador puede exigir a sus empleados que se vacunen y, nuevamente, algunos quieren resolver la cuestión considerando solo los derechos de los trabajadores que no se quieren vacunar, olvidando los derechos de los empresarios, los de los trabajadores que quieren seguridad en el ámbito de trabajo, los del público en general, etc.
Respecto a las vacunas y los trabajadores podemos imaginar tres grandes hipótesis, aunque siempre habrá que construir la solución para cada caso:
El propietario de un restaurante decide anunciar que en el local no ingresa ninguna persona sin acreditar estar vacunada (ni empleados, ni proveedores, ni público en general). Esto puede ser muy atractivo frente a potenciales clientes. Si un empleado no quiere vacunarse, el patrón podrá actuar conforme el orden jurídico y despedirlo (pagando la indemnización correspondiente, pues la negativa no puede considerarse notoria mala conducta). Nada irregular hay en la actitud de ninguna de las partes.
El propietario de un establecimiento rural, en que el personal trabaja a la intemperie y con mucha separación entre ellos y solo se reúne para almorzar, podría tomar la misma decisión, pero tendría problemas para fundarla. Habría que ver los matices de cada caso para dar una respuesta definitiva, pero fácil es advertir que el caso es muy distinto al del restaurante.
Pensemos ahora en una empresa en que todos los empleados realizan teletrabajo y el empresario decide que todos deben ser vacunados. En este caso no se podrá justificar la decisión del patrón y primará el derecho del empleado. Si igualmente el trabajador es despedido por esta causa, el empresario puede enfrentarse a un despido abusivo.
También hay otras variables dentro de una empresa a considerar en los tres casos anteriores, por ejemplo: puede invocarse el derecho a la salud y protección de los otros empleados; o el riesgo de que otros empleados reclamen la vacuna de todos o incluso renuncien si alguno no está vacunado; la decisión de vacunarse debe ser igualitaria para todos y no puede admitirse que se hagan excepciones, etc.
Por supuesto que ni la armonización ni la ponderación de derechos es libre, sino que hay herramientas ineludibles, como ser el principio de proporcionalidad, la definición de los distintos grados de afectación de los derechos e intereses de cada sujeto, pero el análisis de esto excede lo que puede ser el contenido de una carta de estas características.
Solo agregaré que hay muchas decisiones de un empleador que no requieren ley previa, sino que son consecuencia del ejercicio de la libertad de empresa (como pasa a diario en el marco de una relación laboral), que puede generar alguna dificultad, molestia o afectación de los empleados. Piénsese en casos en que la empresa decide trasladar su domicilio, cambiar horarios, o incluso terminada la pandemia el dueño de un restaurante puede desear que su personal siga usando mascarilla, pues protege de otras enfermedades no pandémicas (estrategia comercial válida), etc. Habrá que analizar cada caso.
Finalizo insistiendo en que las soluciones no pueden derivar del análisis de uno solo de los derechos en juego, no serán generales (para todos los casos) y la solución a que se arribe podrá variar según el caso que se analice. O si se prefiere, aplicando los procedimientos de análisis adecuados, cada caso tendrá su propia solución.
