¿Una vivienda para niños en la calle o un medicamento para alargar meses de vida?

—Si un familiar mío se enferma yo quiero que le den todos los medicamentos, por más caros y experimentales que sean. Pero eso, que es natural, no puede ser la manera de definir políticas públicas, porque si le doy todo a todos, no tengo nada para nadie. El voto de la mayoría y la minoría de la Corte está planteando el debate fundamental que hay en toda América Latina. Ese debate plantea, primero, cuál es el rol de un juez en materia de políticas públicas. Porque el Legislativo fue elegido por la población para hacer leyes, y el Ejecutivo para ejecutarlas. ¿el juez debe intervenir? Hay muchas posiciones posibles, pero creo que la respuesta es: el juez siempre es el último garante de los derechos del ciudadano. Por lo tanto, si el Ejecutivo no fue lo suficientemente razonable al ejecutar la ley, obviamente que se puede reclamar ante el Poder Judicial. La segunda línea de razonamiento es qué actitud toma el Poder Judicial, si entiende que se actuó dentro o fuera de la ley. Por tanto, el gran debate que tenemos ahora acá es cuál es el alcance de la Constitución cuando dice que deben darse las prestaciones de salud a las personas carentes de recursos suficientes. ¿Eso quiere decir que le tengo que dar todo lo que necesite? ¿O el Estado puede, por razones de política pública, priorizar? No hay país del mundo que dé todas las prestaciones que la población reclama, ni los más avanzados. La tercera discusión es: ¿deben los jueces considerar temas presupuestales?

La ministra Elena Martínez plantea, por otra parte, que el derecho a la salud está protegido en la Constitución del mismo modo que está protegido, por ejemplo, el derecho a la vivienda. Entonces, si vengo a pedir un medicamento muy caro para tener seis meses más de vida; ¿eso vale más que una familia que en pleno julio, está durmiendo con tres niños chicos en la calle? ¿O esas personas podrían ir a exigirle a un juez que les dé una vivienda? ¿Qué vale más? Cuando uno define políticas públicas, ese es el gran dilema. Este dilema ha llevado a que Colombia y Brasil tengan absolutamente colapsado su sistema de salud, por las miles y miles de acciones de amparo reclamando todo tipo de prestaciones.

—¿Este fallo va a tener alguna consecuencia en la práctica?

—Esa es la pregunta del millón. Este fallo, como toda sentencia de inconstitucionalidad, está resolviendo un caso concreto. Y por otro lado, por una cuestión muy rara que tiene nuestro sistema judicial, cuando el paciente reclama solo tiene primera y segunda instancia, el caso no llega a la Corte. Solo puede llegar en debate por una inconstitucionalidad. Eso genera que haya jurisprudencia distinta dependiendo del tribunal. Si te dan o no el medicamento, depende del tribunal que te toque. Entonces, aquí hay un tema que habría que resolver y es que estos casos puedan llegar a la Corte. En la medida que no llegan, los jueces podrán seguir resolviendo como ellos entiendan. Lo que sí está claro es que la ley es constitucional y habrá que ver si este fallo irradia efectos, no directos, pero sí indirectos, en la jurisprudencia de los jueces de primera y segunda instancia. 

—El Ministerio de Salud Pública empezará a usar la posición de la Corte en los litigios... 

—En su línea de defensa va a empezar a usar esto, por supuesto. Pero creo que hay un tema clave, y es de comunicación con la sociedad. Porque hay una confusión de que si un medicamento está autorizado para la venta, eso quiere decir que tengo derecho a él. Una cosa es que el medicamento se pueda vender, y otra cosa es que por política pública yo lo incluya en la lista de priorización. Ahí hay que trabajar bastante más en la transparencia. Por qué incluís un medicamento y por qué no. No lo incluyo porque no hay suficiente evidencia científica o porque el costo me hace imposible de sustentarlo en el sistema de salud. La sociedad tiene derecho a saber eso. 

?? Se “pensó bastante poco en la organización judicial” para implementar la ley de género