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Referente a la polémica surgida acerca del proyecto, en trámite parlamentario, presentado por la senadora Passada y el senador Bordaberry y estando totalmente de acuerdo con lo manifestado por el Esc. Oscar Almada en la carta publicada en esta sección el 15 de diciembre pasado, me interesa hacer las siguientes precisiones.
El escribano es un profesional con formación universitaria, técnico en Derecho en general y específicamente en Derecho Privado en materia civil, comercial y de familia. Sin perjuicio de que en la administración pública en general existen escribanos, no en todos los ámbitos cumplen estrictamente una función notarial. En general, el escribano en su función no está necesariamente en una relación de dependencia con la administración, es decir, no es empleado público, no deja de ser eso si un funcionario público en el concepto estricto del término en cuanto ejerce una función pública. Así, el legislador ejerce la función legislativa, el juez la función jurisdiccional, el ministro la función administrativa, y el escribano la función fedataria, los documentos públicos emitidos por el escribano en el ejercicio de su función reglamentada por la ley hacen plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y produce el efecto de “probar plenamente las obligaciones y descargos en él contenidos”. El art. 1574 del Código Civil establece: “Instrumento público son todos aquellos que revestidos de carácter oficial, han sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones. Todo instrumento público es título auténtico y como tal hace plena fe mientras no se demuestre lo contrario mediante tacha de falsedad. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública. Es el único funcionario no empleado público, habilitado para emitir documentos públicos y ejercer función fedataria.
En el ejercicio privado de su profesión el escribano cumple, según le marca la ley, una función no solo al servicio de su cliente sino también del Estado en cuanto a contralores fiscales, nacionales o municipales, aportes a la seguridad social, detección de posibles actividades delictivas en todo lo relativo al lavado de dinero, corresponsabilidad solidaria en el pago de algunos tributos y a través de la figura del agente de retención debe pagar de su propio peculio determinados impuestos con la misma obligación que el propio sujeto pasivo si este no lo hace. El Estado se vale de un profesional privado para que se controle que los ciudadanos cumplan determinadas obligaciones, ese servicio, al Estado le sale gratis. En las escrituras públicas no se otorgan solamente contratos nominados en el C. Civil de naturaleza civil o comercial, sino otros contratos innominados y otros otorgamientos que no son de naturaleza contractual, como particiones, testamentos, capitulaciones matrimoniales. La actividad del escribano está garantizada además, en cuanto a la conservación de los documentos, por lo que genéricamente se conoce como Registros Notariales, bajo la superintendencia del Poder Judicial, donde se preservan los documentos, registros que específicamente se desglosa en Protocolo donde se extienden las escrituras y Registro de Protocolizaciones donde se agregan los documentos públicos y privados que correspondan con el fin de su conservación y de darles fecha cierta.
Sin entrar en la polémica de si el matrimonio es o no es un contrato (yo tengo opinión formada), el escribano está plenamente capacitado funcional y técnicamente para tener competencia en la celebración del matrimonio civil y recoger en los registros notariales ese acto, la escritura pública, extendida en el Protocolo, el archivo del expediente administrativo formado en la preparación de la celebración, en el Registro de Protocolizaciones, la inscripción en el Registro de Estado Civil de la minuta o acta cuyos testimonios serán como hasta ahora la prueba del estado civil de las personas, dan una eficaz garantía con un importante agregado de “economía administrativa” para el Estado y para los usuarios del servicio. No se trata de eliminar el Registro de Estado Civil sino darle su función esencial de registrar los actos y expedir su constancia probatoria, no se trata de atacar al sindicato de un gremio ni “sacarle” trabajo, se trata de que el Estado utilice en su función a funcionarios no presupuestados y técnica y jurídicamente preparados para darle más eficiencia y eficacia al servicio. En todo lo referente al Registro Civil de las personas, no solo en el matrimonio es competente el escribano, por ejemplo en lo referente al registro de nacimientos y defunciones, incluso, desde que está vigente el C. Civil es competente para recoger en escritura pública el otorgamiento de adopciones y el reconocimiento de hijos naturales.
En muchas otras actividades, no solo en lo relativo al Registro Civil, este funcionario no empleado público es competente, así en lo referente a la actividad procesal: la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, lo que comúnmente se llama “separación de bienes”, durante el matrimonio se puede hacer perfectamente con la garantía de la escritura pública, como cuando se fija el régimen de bienes antes del matrimonio (capitulaciones matrimoniales), porque tiene que intervenir un juez que no cumple una función jurisdiccional que tiene que decretarla sí o sí, aun contra la voluntad de uno de los cónyuges imponiéndoles a los acreedores la tarea de vigilar controlando esos actos en prevención de un eventual fraude y la carga de comparecer en el expediente: en todo lo relativo a jurisdicción voluntaria y aun en materia contenciosa, recoger la declaración de testigos a fin de preservar la prueba en casos de ausencia o posibilidad de fallecimiento y no tener el testimonio en la instancia procesal correspondiente; en todo lo relativo a la sucesión, cuando los interesados son mayores y capaces (ya se dio un paso importante en el Código General del Proceso al admitirse la expedición del certificado de resultancias de autos y otros testimonios por el escribano designado por los interesados). Pero aun en materia contencioso, por ejemplo, cuando se acredita la posesión continua y pacífica de un inmueble por sí o por sus causantes a título universal o singular, según derechos posesorios documentados en escritura pública, por un período por ejemplo de 20 años y sin que hubieran existido acciones reivindicatorias, posesorias o interdictorias (lo que se prueba fácilmente por la información registral), se tiene la suficiente garantía para, sin necesidad de juicio de prescripción, considerar a la titulación de esos derechos como título hábil para transferir el dominio.
En fin, son ideas que tienden al mejor uso de la actividad privada a fin de “descongestionar” la actividad pública que no solo se da en el ámbito referido sino, si se indaga, en muchos otros ámbitos de las actividades para hacerla más eficiente en beneficio de los usuarios e interesados. En cuanto a los costos, nadie se debe alarmar ya que no van a ser mayores que los actuales y además los aranceles se pueden siempre regular, sobre todo frente a los que por su situación económica los costos les dificultarían acceder a los servicios.
Sé que todo esto es polémico y es muy difícil llevarlo adelante en una sociedad con una cultura acostumbrada a exigir y esperar todo del Estado, pero resulta positivo que dos legisladores de grupos que piensan tan distinto, hayan dado el primer paso que esperemos no sea el último
