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El Tribunal de lo Contencioso Administrativo anuló los artículos 2 y 3 del decreto 272/2011, que obligaba a las instituciones de salud a invertir el 80% de su publicidad en aquellos temas que el Ministerio de Salud Pública considerara relevantes.
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El tribunal, integrado por los ministros Juan Tobía, Ricardo Harriague, Mariela Sasson, Alfredo Gómez Tedeschi y José Echeveste, consideró que ese decreto es violatorio del principio constitucional de libertad, al imponer por decreto una conducta a las empresas a su costo.
Incluso, teniendo en cuenta la gravedad del tema, el tribunal tomó una decisión inusual: dispuso que la sentencia no solo tuviera efectos sobre las instituciones de salud que habían iniciado la demanda sino que anuló los artículos con carácter general.
El abogado Miguel Odriozola, integrante del estudio Rueda, Abadi & Pereira y patrocinante de algunas de las empresas que impugnaron el decreto, consideró que la sentencia dictada por el TCA es “sustancial”.
“Este decreto era claramente ilegal, pero además era inconstitucional porque avasallaba las libertades individuales, como la libertad de empresa, de trabajo”, estimó.
“Esas libertades solo pueden ser afectadas por ley y por razones de interés general”, agregó.
El artículo 2 del decreto establecía que “no menos del 80% del contenido del mensaje publicitario deberá responder a las pautas establecidas (promoción de salud y prevención de factores de riesgo; fomento de hábitos y entornos de vida saludables)”.
En la misma línea, el artículo 3 señalaba que en diciembre de cada año el MSP “informará a los profesionales y entidades que presten servicios las patologías o factores de riesgo sobre las que se propone incidir con sus mensajes de prevención y promoción de estilos de vida y entornos saludables”.
Según el tribunal, el Poder Ejecutivo es “incompetente para limitar la libertad” de las empresas de salud en cuanto a imponerles a los prestadores que destinen determinado espacio de sus mensajes a publicitar políticas de la administración.
“El derecho de las promotoras a hacer publicidad se ubica claramente en el ámbito de la libertad (...) tutelada por el constituyente en los artículos 7, 10, 36 de la Constitución”, señala el texto de la sentencia.
Agrega que un decreto “carece de aptitud jurídica para limitar derechos fundamentales” y que el Ejecutivo, al dictar esa norma, “actuó por fuera de su parquet competencial, es decir, sin poder jurídico habilitante para restringir la protección en el goce de derechos constitucionalmente reconocidos”.
Si fuese de otro modo, la administración por vía reglamentaria “se arrogaría facultades irrestrictas y limitativas de derechos en franco desconocimiento del alcance de la atribución del legislador y, en definitiva, de los expresos límites sobre los que aquel contorneó el ámbito de acción del Poder Ejecutivo”, prosigue.
En el caso, los mensajes publicitarios que la norma impugnada se propone impulsar pueden ser “compartibles”, entiende el tribunal. Pero de inmediato agrega que la administración no puede “imponer” esa conducta a los particulares y menos a su costo.
En función de ello “no cabe otra cosa sino concluir la invalidez absoluta y consecuentemente disponer la anulación” de los dos artículos en cuestión.
Para los magistrados que integran el TCA la irregularidad detectada puede “recalificarse” como una verdadera violación al “principio de razonabilidad”.
En función de eso y de la facultad que le confiere al órgano el artículo 311 inciso 2 de la Constitución, los ministros tomaron la decisión muy poco frecuente de “amplificar el alcance del pronunciamiento anulatorio” y conferirle a la sentencia “efectos generales y absolutos” porque de ese modo se cumple “una finalidad purgativa del ordenamiento jurídico”.
Eso quiere decir que la sentencia no tiene alcance solo para el Casmu, el Círculo Católico, el Hospital Evangélico y las cooperativas médicas Crame y Comeri, que fueron las que iniciaron esta demanda, sino que se aplica para todas las instituciones de salud.
