Solamente debo decir que la publicación de esa nota en Búsqueda —precisamente, en Búsqueda— me dejó un leve sabor de amargura y desazón.
Y eso, porque al poner en marcha ese programa, o al comentarlo con aprobación, nadie recuerda los esfuerzos de nada menos que el fundador de Búsqueda, Dr. Ramón Díaz, en llevar adelante esa tarea.
Durante más de cuarenta años la voz del Dr. Ramón Díaz clamó, desde la soledad del desierto, por la necesidad de esa tarea. Acompañada de la indispensable profilaxis en la producción legislativa, tanto para darnos mejor legislación, como para evitar que, al poco tiempo, se generara la necesidad de otra buena poda.
No recuerdo que el Dr. Ramón Díaz haya encontrado demasiados compañeros en aquella propuesta. Lo que no implica que no los haya habido. Los hubo, en nuestro país, pero muy pocos. En el mundo se han escuchado muchas autorizadas voces en ese sentido, pero con poco eco en nuestra comarca (puede citarse, entre muchos, a Georges Ripert, en su estupenda obra Le déclin du droit, o la incansable prédica de Ortega y Gasset).
Tal vez sea buena cosa escuchar de nuevo las sabias consideraciones del fundador de Búsqueda. En el año 2001 enseñaba:
“Comprender que el Estado no puede hacer la felicidad de los ciudadanos, pero que debe suministrar la infraestructura para que puedan buscarla en libertad. Entonces, comprenderán que la legislación que necesitan es muy poca, que la enorme mayoría de la que llena los Registros de Leyes es —con mucha suerte— inútil, y que la tarea que la patria reclama a los legisladores es una gran campaña de derogaciones“. (“Repensar el Parlamento”, en El Observador, del día 20.08.2001).
En el año 1973 escribía:
“El gran legado que el Consejo de Estado puede dejarle al país es siquiera el origen de una nueva tradición parlamentaria. Y uno de los hilos con que se vaya tejiendo la trama de esa nueva tradición tiene que ser un estilo circunspecto y parsimonioso en la sanción de nuevas leyes. Encontramos mucho más objetable lo que los Parlamentos hicieron que lo que dejaron de hacer. Creemos firmemente que su obra legislativa ha sido detestable, que la gran mayoría de las leyes que se dictaron en las últimas décadas fueron, cuando no triviales, francamente contrarias al interés nacional” (“Derecho y asambleas legislativas”, Búsqueda, nos 22-23, pág. 40).
“Salvo muy transitorias excepciones, el parlamento activo, furiosamente legiferante, que es la implicación institucional de aquella idea (se refiere, acoto yo, al olvido o desconocimiento del carácter del derecho como orden espontáneo), no se entronca en la realidad hasta el siglo corriente. Y cuando lo hace, da frutos amargos en todas partes, semejantes a los que dio aquí, si bien tal vez nosotros constituyamos un caso extremo” (“Hacia un nuevo concepto del Derecho y la legislación”, Búsqueda, Nº 36, pág. 1).
Y, en polémica con el diario El Día, escribía:
“El editorial de Búsqueda que ofendió las convicciones progresistas de El Día no proponía incorporar a nuestra ley disposiciones viejas, que ya forman la estructura esencial de nuestro derecho positivo, sino poner a la República en guardia contra la repetición de la furia legiferante a que se libraron nuestros parlamentarios, que en los mejores casos no dio por resultado más que hojarasca, y en los peores parió estatutos de los que solo cabe sonrojarse. Nada de esto es derecho: ni la hojarasca ni los estatutos abominables, y solo en un sentido formal hablamos de leyes a su propósito” (“¿Hammurabí? ¿Por qué no?”, en Búsqueda, Nº 37, pág. 2).
Cuando observo que el maestro Ramón Díaz (uno de los intelectuales de mayor jerarquía en el Uruguay de los últimos cuatrocientos o quinientos años) sostenía esto en el año 1973, me hace pensar que si tuviera que escribir sobre ese tema en estos tiempos le sobrevendría un inmediato ataque de caspa. Porque, ciertamente, los últimos quince años han sido de furiosa actividad legiferante, mucho más cercana al oprobio abominable que a la mera hojarasca (estos quince años han sido el paroxismo, pero es indudable que la cosa venía de mucho tiempo antes).
Es cierto que la prédica del Dr. Ramón Díaz iba un tanto más allá que el Programa de Modernización Legislativa del diputado Martín Lema. Porque se proyectaba sobre un concepto prácticamente ignorado en nuestro medio: el derecho como producto de un orden espontáneo.
Al igual que el lenguaje y muchas otras instituciones sociales. ¿Quién creó el lenguaje? No lo creo nadie y lo creamos todos. Y lo vamos haciendo —en forma no deliberada— todos los días. Sin embargo, nos entendemos mediante él (al menos, un poco, dado su inevitable carácter elíptico, pero lo suficiente para habilitar la cooperación y convivencia social). Es, sin duda, el ejemplo paradigmático de un orden espontáneo.
También el derecho lo es. Y sigue siéndolo pese a que la extensión y la complejidad de las sociedades modernas han hecho indispensable la producción deliberada mediante órganos estatales. Pero eso no ha determinado la desaparición de la creación espontánea del derecho por actividad —no deliberada— de todos los integrantes de la sociedad, y fundamentalmente, de jueces y profesores.
Sigue vigente el dilema planteado por dos excepcionales juristas a fines del siglo XIX.
Decía el juez, fiscal y profesor alemán Julius von Kirchmann que “un plumazo del legislador y bibliotecas enteras quedan convertidas en papeles sin valor”. A lo que el jurista norteamericano John Gray respondía que “la ley dictada por un órgano legislativo no es más que papel mojado con tinta hasta tanto los tribunales resuelvan si la aplican o no, y cómo y en qué medida lo hacen”.
La verdad, hoy en día, seguramente anda por el medio, ya que coexiste la producción deliberada del derecho por medio de órganos legislativos, con el proceso de creación espontánea a cargo de toda la sociedad (como en el caso del lenguaje).
La soberbia racionalista de la Ilustración francesa condujo a lo que Von Hayek denominó con tanto acierto “el racionalismo constructivista”. Y eso llevó a una sobrevaloración de la creación del derecho en forma deliberada por órganos estatales. Proceso que, formalismo kelseniano y positivismo mediante, llevó al olvido lo del derecho como orden espontáneo. Y eso condujo al deterioro del derecho creado deliberadamente por los órganos estatales que tan certeramente señalaba Ramón Díaz.
Nada de todo esto me fue enseñado —ni siquiera mencionado— en los varios años que pasé en el IAVA y en la Facultad de Derecho. Donde ni siquiera escuché mencionar a Frederic von Hayek, Ludwig von Mises, José Ortega y Gasset, o a Luis Recasens Siches, José Puig Brutau o Roscoe Pound, Jerome Frank, Oliver Wendell Holmes, Karl Llewellynn y Benjamín Cardozo. O a Alexis de Tocqueville o a Bruno Leoni. Y mucho menos, obviamente, a la Ilustración escocesa (salvo para dar palo a Adam Smith). A ese glorioso universo intelectual solamente pude acceder gracias a la guía y los consejos del Dr. Ramón Díaz. Cuya generosidad intelectual nunca podré agradecer lo suficiente.
Y cuyas enseñanzas no debemos olvidar. Si fueran incorporadas como guía al programa del diputado Martín Lema sería gran cosa. Sobre todo, si luego pudieran concretarse en los hechos.
Enrique Sayagués Areco
CI 910.722-5
