Resoluciones del BPS son las más cuestionadas por su formalidad

Desde 2010, el BPS es el organismo que más reclamaciones recibe ante el TCA, y también el que más pierde: en 2010 fueron 186 los que se presentaron objetando sus decisiones y 102 los que terminaron con un fallo en su contra, y esas cifras fueron de 168 y 87 al año siguiente, y de 162 y 88 en 2012.

Por el criterio de nominalización el BPS determina que cuando existe una subdeclaración o una relación de dependencia no declarada, debe considerarse lo que el trabajador percibió como el salario líquido y agregarle lo que serían los aportes patronales. Por el criterio de lo devengado el organismo sostiene que, si faltan pagos —por ejemplo de un aguinaldo— deben cobrarse también los aportes que hubieran sido pagados sobre ese líquido. El TCA entiende lo contrario.

“Si el trabajador informal o subdeclarado cobró $ 100, el BPS entiende que eso es lo líquido y nominaliza. Por ende lo que se adeude en aportes patronales lo va a calcular sobre la base de $ 130 (que sería el salario nominal). Pero ya hace años el TCA ha sustentado otra posición que es que los aportes deben hacerse sobre lo que percibe el trabajador. Y esto se enlaza con el otro criterio (por el que el BPS pierde). Lo que sostiene la jurisprudencia y la doctrina del TCA es que hay que gravar por lo que se percibió. Si el BPS hace una inspección y detecta que no se le pagó el aguinaldo al trabajador, por ejemplo, grava sobre eso que no se pagó. Pero el criterio del TCA es que si no se percibió aguinaldo, no puede gravarse”, explicó el abogado.

Además, “si la empresa no cumple el pago del aguinaldo dentro de los plazos que tiene podrá ser objeto de una sanción administrativa por el Ministerio de Trabajo, pero no a nivel del BPS. Hay un tratamiento diferencial entre lo laboral y lo tributario”, agregó.

En 2011 la consultora CPA/Ferrere había realizado un estudio según el cual entre 2007 y 2010 en el 68% de los casos se le dio razón al contribuyente, es decir que el BPS debió anular resoluciones.

Los juicios suelen tener una duración promedio de 5 años, ya que hay varias instancias. Primero se inicia la acción administrativa contra la empresa, luego el trabajador puede recurrirla en un plazo de 200 días y en última instancia el litigio puede terminar en el TCA. Según las fuentes consultadas, quienes recurren ante el tribunal son usualmente grandes empresas, puesto que cuentan con un mejor asesoramiento legal.

Diferencia de criterios

Consultado por Búsqueda, el director del BPS Heber Galli dijo que hubo un cambio en la opinión del TCA en los últimos años.

“Recién en 2006 aparecen los primeros fallos contrarios por el criterio de nominalización. Siendo temas opinables, la propia integración coyuntural del tribunal determina cuáles son las opiniones”, señaló. “Si fuéramos a gobernar como el TCA señala, tendría que gobernar el TCA y no el BPS”, agregó.

Galli explicó que el Directorio del BPS entiende que “lo que recibe en la mano un trabajador” es el sueldo líquido. Y por eso determina los adeudos por encima de ese monto.

“El otro criterio (el que utiliza el TCA) supone que el empleador le dio al trabajador el valor de su líquido más las contribuciones de seguridad social. Eso no nos parece razonable y hay sentencias de 2000 y 2004 que daban razón al BPS. A partir de 2006 el TCA empezó a resolver en forma distinta”, dijo.

Otro de los casos que usualmente se resuelven en el TCA tiene que ver con el período durante el cual el BPS puede realizar inspecciones en una empresa. Hasta 2010 existía una norma que obligaba al banco a inspeccionar solo un año hacia atrás. El problema se solucionó al derogarse la norma.

Una situación similar se generaba con la acumulación de una jubilación y una pensión. El TCA consideraba que era ilegal la resolución del BPS que impedía percibir ambas prestaciones con el argumento de que la norma impide cobrar, por ejemplo, dos jubilaciones.

“No hace mucho tiempo el directorio del BPS dispuso cambiar el criterio y desaplicar el tope de acumulación en el caso de una pensión. Pero el criterio de nominalización lo hemos discutido más de una vez y el banco entiende que lo que hace es lo correcto”, dijo Galli.

El representante del Partido Nacional en el BPS, Hugo Odizzio, señaló a Búsqueda que el criterio de nominalización es discutido en el organismo. “Yo voto en contra. (…) Se comete una ilegalidad del Directorio al insistir en algo que no es legal. Aunque no nos guste el fallo del TCA, es no entender el Estado de derecho”, dijo.

Para Galli, se trata también de un problema de la cantidad de resoluciones que emite al año el BPS. “A esta altura del año vamos en el asunto 5.000. De ellos cerca del 70% o 75% son recurribles”, afirmó.

“Este es tema de preocupación y análisis constante porque no es poca cosa. (…) Si el TCA nos diera razón el Estado ganaría más. (…) Son recursos que el BPS pierde. Si el trabajador cobró $ 100, el criterio del TCA es que los aportes personales son $ 15. El criterio del banco es que eso es el líquido, por ende se adeuda al BPS $ 18. Esos son recursos también”, sostuvo.

A su entender, el criterio de ese órgano judicial “es uno que perjudica al trabajador y beneficia al evasor”.

Fuentes del TCA dijeron que “es verdad que el BPS es uno de los organismos cuyas resoluciones son anuladas con mayor frecuencia. Pero eso se debe a una interpretación estrictamente legal en beneficio del ciudadano contribuyente y en modo alguno existen factores políticos de por medio”, añadieron.