“Parte el alma”.
¿Cuál es el resultado de estas demandas? ¿Qué suele decidir la Justicia?
Una Mesa de Diálogo sobre Derecho a la Salud comenzó a funcionar en 2011 para “enfrentar los desafíos que plantea la protección del derecho a la salud frente a los medicamentos y otras prestaciones de alto costo”. Está integrada por la Suprema Corte de Justicia, el CEJU, el Ministerio de Salud Pública, el FNR y también participan la Facultad de Medicina de la Universidad de la República, el Colegio Médico y el Colegio de Abogados, el Ministerio de Economía y usuarios.
Según los datos de la Mesa de Diálogo, los resultados de los procesos favorecen cada vez más a los pacientes y condenan a las instituciones demandadas, en general el MSP o el FNR. Mientras en 2009 las demandas desestimadas fueron más, en 2010 la tendencia comenzó a revertirse con algunos resultados llamativos. En 2012 el 95% de los juicios finalizaron con fallos a favor del paciente y condenaron al menos a un demandado (generalmente el MSP o el FNR). En 2013 el 83% de los reclamos judiciales terminaron con la condena de al menos un demandado. Los resultados a favor de los pacientes son una tendencia.
Tomar este tipo de decisiones, en las que está en juego la salud de las personas, no es fácil para los jueces. “Es horrible la posición en que estamos. He pasado noches sin dormir y creo que muchos colegas también. Tienes que disociar entre lo que querrías para ti y lo que corresponde. Te parte el alma, porque a veces te hacen sentir que al paciente lo estás condenando a muerte”, expresó Salvo.
“La solución que más se compadece con el sentido que uno tiene de empatía, de solidaridad con cualquier otro ser humano, es dar el medicamento. Y tenemos fundamento jurídico para hacerlo. La otra posición es la que es acorde a derecho, pero que siempre te deja un sabor amargo”, señaló. Salvo observa que en los tribunales la tendencia se “ha movido hacia amparar” y a “condenar más al Estado, sobre todo por el principio de igualdad”.
Decisiones.
Las demandas contra el Estado se presentan en los juzgados de lo Contencioso Administrativo. Los jueces de primera instancia suelen conceder el amparo apelando al artículo 44 de la Constitución, que establece la responsabilidad del Estado en “las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país”.
Cuando el MSP o el FNR apelan la decisión, la jurisprudencia se divide. Hay siete tribunales de apelaciones que son competentes para los juzgados de lo Contencioso Administrativo y las posiciones varían. “No solo entre los tribunales sino también entre los miembros”, dijo Salvo. Cualquiera de las dos posiciones (conceder o no el medicamento) “tiene un respaldo jurídico”.
Por un lado, los jueces que entienden que el Estado debe proporcionarlos argumentan que prima sobre todo el artículo 44 de la Constitución. Por otro lado, los magistrados que rechazan los amparos entienden que además de la Constitución hay una regulación que no se puede “desconocer”.
También hay sentencias que apelan al principio de igualdad, establecido en el artículo 8 de la Constitución, para conceder los medicamentos. Por ejemplo, se encontró que el MSP proporcionaba a un paciente el medicamento Cetuximab para tratamientos oncológicos. Entonces, cuando otros pacientes inician demandas para recibirlo, algunos jueces entienden que en base al principio de igualdad se les debe proporcionar.
Más allá de estas posturas, la jueza señaló que “cada caso es distinto y hay tantos matices como casos”. No es “blanco o negro”, afirmó. Otro problema, planteó la magistrada, es que como el amparo tiene solo dos instancias y no llega hasta la Suprema Corte de Justicia, “nunca va a haber una jurisprudencia unificada”.
“Urgente”.
Estos reclamos llegan mediante procesos de amparo y son “ideales” en “su esencia”, ya que prevén plazos “absolutamente breves” para resolver rápido situaciones “muy graves y urgentes”, explicó Gómez. “Hay problemas de tiempo” cuando la persona “necesita ya” la medicación, comentó Salvo. “El paciente no va a ir a un juicio ordinario, podría morir antes de que termine. A veces es cuestión de supervivencia de unos pocos meses”, explicó. Por otro lado, Salvo dice: “Con el amparo, ¿qué podés ver y analizar con profundidad? Es imposible”.
El juez de primera instancia tiene solo tres días para convocar a una audiencia entre las partes y luego 24 horas para dictar sentencia. A su vez, si el fallo es apelado, el Tribunal tiene cuatro días para expedirse. “Es un proceso brevísimo, en el que el juez tiene que dictar sentencia inmediatamente”, explicó Salvo. “En segunda instancia tenemos cuatro días y somos tres ministros”, añadió. “En un proceso ordinario, para saber si a determinado paciente le corresponde un tratamiento, habría que hacer un examen al paciente, no solo mirar la historia clínica. Valorar un montón de cosas que no podés hacer de un día para el otro”, señaló. La rapidez de los plazos del amparo hacen que sea difícil solicitar una pericia, explicó.
Para complicar más el tema, a veces ocurre que el único que conoce el procedimiento indicado es el propio médico que lo recomendó al paciente. ¿Entonces quién más puede valorar si es el adecuado o no?, planteó Salvo. “No tienes otro experto de la técnica para consultar”.
“El gran dilema en las soluciones rápidas es tener la suficiente formación e información para adoptarlas, ese es uno de los temas medulares”, dijo Gómez durante la charla. “La evidencia científica como sustento es imprescindible”, agregó.
Este tema está siendo analizado por la Mesa de Diálogo, que trabaja para “crear y sugerir” una “herramienta de modificación del amparo” que no cambiará el proceso y sus tiempos sino que le dará “herramientas de asesoramiento a los jueces”, explicaron a Búsqueda fuentes de la Mesa.
Imparcial.
El Centro Cochrane (organización internacional de referencia en tema de evidencia y decisiones informadas sobre salud) aporta información valiosa para tomar decisiones de salud como las que deben tomar los jueces. En Uruguay el Centro Cochrane está representado por el FNR. Cuando el Fondo lleva los análisis a la Justicia no son tomados como objetivos sino como posición de parte del demandado. Esto también le ocurre al MSP, que es demandado y además es quien define la lista de prestaciones y realiza el Formulario Terapéutico de Medicamentos.
Por eso integrantes de la Mesa de Diálogo opinan que es necesario “un asesoramiento” al Poder Judicial que sea “imparcial y específico”. Los jueces suelen decidir con la opinión técnica del accionante y la del organismo reclamado, y a veces ordenan un peritaje. Recurren poco al Instituto Técnico Forense (ITF), el instituto asesor del Poder Judicial, que tiene mucho trabajo y poca gente para el caudal de temas de los que debe ocuparse. Sus tiempos a menudo no son compatibles con los plazos del amparo. Una idea es “que el ITF se nutra con un grupo de forenses especializados en la materia de demandas que esté solo para esa actividad que requiere un pronunciamiento” con plazos cortos, comentó la abogada del FNR.
“Los jueces se van a sentir mucho mejor si tienen un buen respaldo científico. Los desafíos son enormes”, opinó Gómez. Necesitan “un sistema de apoyo para el dictado de sus sentencias para que se les haga menos pesada la carga que tienen al momento de decidir sobre un medicamento o una prestación que puede cambiarle parcialmente la vida a una persona a la que generalmente tiene sentada frente a sí durante todo el proceso”.
Equidad.
Con el concepto de “equidad social” en mente, la autoridad sanitaria define “priorizar con criterios” y determina los medicamentos y prestaciones que se cubren y los que no, comentó Gómez. Sin embargo, a partir de 2007 las resoluciones judiciales empezaron a incidir en esas decisiones.
Los jueces lidian con la posición del médico tratante, que “a veces es una posición solitaria y dice ‘yo he leído que a nivel internacional, tal cosa’ y cuando le preguntan si ha tratado pacientes responde que no, y si la respuesta es sí, son dos o tres. Con eso se cuestiona un trabajo de priorización que se hizo con todo un proceso de análisis”, indicó Gómez.
En Brasil las demandas se hacen de a centenares de reclamantes juntos, lo que “desestabiliza el sistema se salud estadual” que ya había decidido que determinado medicamento o prestación no era prioritaria pero que ahora la Justicia lo obliga a brindar, explicó Gómez.
“Un argumento que no se maneja mucho porque suena muy duro es la relación del beneficio que puede lograr el medicamento (que puede ser extender un mes la vida del paciente), y el costo que tiene”, dijo Salvo. Por duro que parezca contraponer el derecho a la vida con un tema económico, el Estado tiene recursos finitos, razonó Salvo. “¿Vale la pena gastar esta plata en esto? En la Mesa de Diálogo tratamos de que se ponga sobre la mesa este tema, porque no se puede ser tan hipócrita de esconder bajo otras razones y no decir una razón que es valedera”.
“Es un ámbito civilizado para discutir estos temas”, valoró. “No vamos a solucionar nada. Pero se logra una comprensión del problema del otro”.
