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La reforma que el Parlamento aprobó la semana pasada a la ley de Promoción y Defensa de la Competencia es “positiva” al introducir cambios “relevantes”, aunque quedan “oportunidades de mejora” principalmente en el área de las empresas públicas, dijo a Búsqueda Juan Manuel Mercant, del estudio Guyer & Regules.
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Mencionó que los entes “en muchos casos han incursionado en prácticas anticompetitivas y ni la comisión (de Defensa de la Competencia) ni los reguladores, como la Ursea y la Ursec, han tenido la capacidad de controlar y sancionar como hubiera correspondido”. Para el abogado, “quizás haya un ADN contra lo liberal en el país, y la competencia es la ventaja más clara del libre funcionamiento” de una economía.
Para Mercant, hay un “debate pendiente” en el país sobre si la comisión “fortalecida” con más recursos humanos y económicos “no debería ser el único” actor en materia de defensa de la competencia. La posibilidad de centralizar la aplicación de la normativa en la comisión le daría a ese órgano “mucha más autonomía” y podría “controlar efectivamente” actividades que de otra forma hoy no están bajo su alcance, opinó.
En los sectores donde las empresas públicas están en libre competencia “se necesitan reguladores potentes que se animen a hincarle el diente, que estén especializados en la materia”. Y si en telefonía móvil, seguros, distribución de combustible, etc., se quiere regular para darles una “preferencia” a los negocios del Estado, “que se haga por ley, para que se transparente esa realidad”.
Igualmente, para el abogado de Guyer los cambios aprobados la semana pasada por el Parlamento a la Ley 18.159, de 2007, significan un “avance” y no constituyen un “obstáculo adicional” al clima de negocios que ofrece el país.
Esta reforma al marco legal surge años después de que un examen voluntario en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad, por su sigla en inglés) concluyó, entre otras cosas, que los recursos de la comisión eran “muy limitados” y que carecía de la “suficiente autonomía” como para hacer su labor de manera “efectiva” (Búsqueda Nº 1.890).
Modificaciones
Mercant destacó dos cambios como los principales entre los ahora aprobados a las normas sobre competencia.
Por un lado, incorporó un “elenco de prácticas anticompetitivas prohibidas per se”, como las vinculadas a los acuerdos sobre precios u otras condiciones comerciales entre competidores, de reparto de mercado, coordinación en licitaciones o concursos de precios o subastas, por ejemplo. Hasta ahora, la comisión las analizaba según la regla de la razón, considerando por ejemplo si existían justificaciones para ese tipo de conducta y así determinar si eran ilegales o legítimas.
Para Mercant, es probable que esa modificación produzca un “incremento importante” del uso de la figura de “clemencia”. Se trata de un instituto al que alguien arrepentido en participar en un acuerdo acude para denunciar la situación y aporta pruebas a la comisión. Con eso queda exonerado de eventuales sanciones.
Por otro lado, indicó que es esperable que se incremente la actividad de la comisión, además de la cantidad de sanciones que pueda aplicar. “Basta con probar que hubo un acuerdo o concertación entre competidores y que dicho acuerdo establecía precios u otras condiciones comerciales o de servicio para caracterizar una violación de la norma”, señala en ese sentido un informe de Guyer & Regules para sus clientes.
De esta forma, queda establecido un “régimen dual” de conductas prohibidas per se , objetivamente ilegales y prácticas sometidas a la regla de la razón, o sea justificables, analizó Mercant.
Otro cambio relevante, según él, es la incorporación del mecanismo de “autorización previa” para las concentraciones económicas (fusiones, adquisiciones, compra de empresas). El marco vigente hasta ahora establecía la obligación de una “notificación previa”, siempre que se cumpliera alguna de las condiciones (un porcentaje igual o superior al 50% del mercado relevante) o si el conjunto de los participantes tuviera en Uruguay una facturación igual o superior a las 750 millones de unidades indexadas (UI) a la inflación. La notificación no implicaba que la comisión pudiera oponerse ni bloquear la operación y solo exigía “autorización previa” en caso de que se conformara un “monopolio de hecho” (concentrando el 100% del mercado).
La modificación probada permite un “verdadero control previo” de concentraciones, señala el estudio jurídico en el informe distribuido entre sus clientes. Ahora todas las operaciones donde las partes involucradas tengan en conjunto una facturación igual o superior a 600 millones de UI en alguno de los últimos tres ejercicios (unos US$ 68 millones en 2016, US$ 76,3 millones en 2017 y US$ 74,1 millones en 2018) deberán informar y solicitar su autorización, y recibir tácita o expresamente su aprobación. Esta disposición comenzará a regir a los seis meses de la promulgación de la reforma (fines de marzo de 2020).
“Este tipo de exigencias son comunes en otros países y tienen un efecto positivo, en general. Es una pregunta bastante común de parte de los clientes si hay control de concentraciones en el país. Porque eso puede, a una cantidad de agentes, brindarles oportunidades, por ejemplo, si la comisión hace un análisis y dice que determinado agente ya tiene una participación relevante y condiciona una operación”, explicó el abogado.
