¿Derogar abuso de funciones o aclarar la ley?

Un principio general del derecho consagra la retroactividad de la ley penal más benigna. Si se deroga rápidamente, Lorenzo y Zimmer pueden quedar políticamente habilitados, al igual que el ex presidente del Banco República, Fernando Calloia, y el ex intendente de Treinta y Tres, Gerardo Amaral. No le alcanzaría ese beneficio al ex director de Hacienda de la Intendencia de Colonia, José Aunchain porque fue procesado, además, por falsificación ideológica por un funcionario público.

Pero todo siguió igual. Tanto, que el delito fue reafirmado y la pena aumentó mediante la ley 17.060 de 1998. Se incluyó junto a varias normas destinadas a combatir el “uso indebido del poder público” (corrupción), como dice su título. La impulsó el gobierno de Julio María Sanguinetti pero la votaron todos.

Este delito castiga al “funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales”.

¿Qué cambió en el transcurso de 16 años? ¿Por qué hoy se considera inconstitucional o inconveniente si en 1998 fue ratificado? ¿El abuso en el ejercicio de la función dejó de ser delictivo? ¿Cambiaron los parámetros sobre la arbitrariedad? ¿Disminuyó el derecho de la administración y de los particulares a ser protegidos?

Desde antes de los procesamientos de Lorenzo, Calloia, Zimmer y Amaral, oleadas académicas habían propuesto eliminarlo: “es demasiado amplio”, “da tanto para un fregado como para un barrido” o “es un cajón de sastre en el que entra todo”, argumentan. Tienen razón, pero nada cambia sin respaldo político, y los políticos nada hicieron. Hace tres años que el Parlamento recibió el proyecto de nuevo Código.

Ahora que la línea de flotación política sufrió varios cañonazos casi simultáneos quizá la derogación se reavive mientras el barco se hunde.

Sin embargo, cabe preguntarse: si se elimina de cuajo, ¿qué amparo tendrán la administración y los particulares que la ley busca proteger? Para algunos actos arbitrarios se puede recurrir al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pero litigar en ese ámbito tiene altísimos costos y ningún juicio demora menos de cuatro años.

Las tipificaciones penales tienen que ser precisas. Según la doctrina debe existir una adecuación típica entre las conductas enunciadas en la ley penal y el obrar de un acusado; hay que descartar una norma penal con una definición genérica. Para evitar la actual, una opción alternativa a la derogación es definir qué significa el “acto arbitrario” al que refiere la ley.

En 2007, el entonces senador Sanguinetti presentó un proyecto para derogar el mismo delito que había impulsado como presidente nueve años antes con la ley 17.060. Los senadores frenteamplistas José Korzeniak, Alberto Breccia y Rafael Michelini descartaron entonces la derogación y abogaron por una redacción más precisa, con garantías para la sociedad y los procesados. Michelini, golpeado por el procesamiento de Lorenzo, reclama ahora la derogación.

El proyecto de Sanguinetti naufragó; lo mismo ocurrió en 2010 cuando lo retomó el senador nacionalista Eber Da Rosa.

Les asiste plena razón a quienes reclaman cambios. Es necesario proteger el trabajo honesto de los gobernantes, evitar la incertidumbre y que, por temor al procesamiento, se dejen de tomar decisiones para el bienestar de los ciudadanos.

La semana pasada, el presidente José Mujica reveló que cuando era ministro de Ganadería del ex presidente Tabaré Vázquez necesitó soluciones urgentes ante una gran sequía. “Si cumplía al pie de la letra los procedimientos, los terneros se morían y tuve que mandar importar ración de la Argentina y que la llevaran a donde fuera. Le dije a un senador: ‘si me agarran, me matan’”. Siempre hay una zona muy delgada entre las necesidades que se le plantean a un gobernante y los procedimientos legales, destacó.

El domingo 6, Mujica dijo a Teledoce que “no es el momento” para derogarlo. Antes de los procesamientos había dicho: “Aguantamos todo lo que haya que aguantar y después, en todo caso, lo cambiamos”. Claro: es la opinión de uno al que no todos siguen.

Si se deroga, ¿qué sucederá cuando un gobernante, en lugar de procurar el bienestar público, actúe en beneficio de intereses económicos o políticos que le tuercen la mano para una firma indebida?

El dilema oscila entonces entre definir clara y detalladamente qué es un “acto arbitrario” o derogar a través del nuevo Código. Luego de tantos años de análisis los partidos deberían tenerlo claro. La cuestión es el peso de los intereses partidarios.