Roberto Saba: "Los argentinos tenemos sin duda una relación complicada con la ley"

Sobre ese y otros asuntos similares se detiene Roberto Saba, uno de los referentes más destacados en derecho constitucional y derechos humanos de la región, en la siguiente entrevista con Búsqueda. Este especialista explica al detalle por qué el escenario actual es tan preocupante y la complejidad y los riesgos para el sistema democrático liberal cuando la sociedad descree de su Poder Judicial.

—Bajo su presidencia, Carlos Menem incrementó el número de jueces de la Corte y designó a cinco de los nueve miembros conformando una Corte a medida, llamada “automática”. Hoy, algunos proponen expandir la Corte a 24 miembros para que todas las provincias estén representadas, generando la impresión en algunos sectores de que se busca volver a controlarla políticamente. También se ha propuesto el voto popular de los jueces o de los miembros del Consejo de la Magistratura que los elige, con la intención, se dijo, de “democratizar la Justicia”. Mientras algunos ven a la Corte como garante de la Constitución, otros la atacan considerándola parcial y antipopular. ¿Cómo ve la relación entre la Corte y el poder político en la Argentina de las últimas décadas?

—El Poder Judicial Federal y los poderes judiciales provinciales son los últimos garantes en mi país del cumplimiento de los mandatos constitucionales, de los límites del ejercicio del poder político, del cumplimiento de los procedimientos para tomar decisiones y de los derechos humanos reconocidos en el texto constitucional y en los tratados internacionales. Ello es así porque los jueces son responsables de lo que se denomina el control de constitucionalidad. La Constitución es el límite que la democracia constitucional impone al poder de las mayorías, que toman decisiones tanto en el Congreso como en el Poder Ejecutivo, y los jueces son los encargados de aplicar ese límite en casos concretos. Es por ello que decimos que el Poder Judicial es un poder contramayoritario, pues no representa la voluntad mayoritaria y, por el contrario, les impone los límites que la Constitución ordena a las mayorías, que en una democracia están facultadas a tomar decisiones. Creo que esta es la razón por la que aquellos políticos que son respaldados por el voto popular muchas veces sienten que estos jueces no electos carecen de legitimidad para impedirles hacer lo que quieren hacer en nombre del pueblo en un régimen democrático de gobierno. Esto pasa en países gobernados por políticos de izquierda y de derecha, desde los Estados Unidos de Trump a la Hungría de Orban, o a la Polonia de Duda, o a la Turquía de Erdogan, o a los denominados populismos de izquierda o de derecha en las Américas. Todos ellos de un modo u otro han tratado de capturar o controlar políticamente a los tribunales y sobre todo a las cortes supremas o sus equivalentes. También es cierto que muchas veces esos tribunales o los que dicen defenderlos no han actuado correctamente de modo de lograr neutralizar esos ataques, sino que han dado, a veces, razones para provocarlos. No justifico esos ataques, solo explico una situación de hecho que no ha ayudado. Es por ello que debemos cuidar al máximo estos tribunales constitucionales, impidiendo que pierdan su independencia y también que, aun siendo independientes, dejen de parecerlo ante los ojos de la ciudadanía. Sin tribunales objetiva y subjetivamente legítimos, en realidad y en apariencia, el límite constitucional se desvanece y solo nos queda una democracia controlada por las mayorías coyunturales que pueden volverse una seria amenaza contra las minorías sin ningún control.

"Cuando llegan a la Justicia controversias electorales o casos de corrupción, ello tampoco implica que la Justicia se ha politizado o que la política se ha judicializado. Es también tarea de los jueces dirimir esos conflictos o investigar los delitos supuestamente cometidos por quienes participan de la actividad política"

—La Justicia se encuentra a veces en la mira de sectores políticos o sociales por considerársela al servicio de la persecución política, dando lugar a lo que hoy algunos denominan lawfare. ¿Es así?

—El lawfare es en general asociado en este discurso presente en nuestra región al uso de los tribunales y de la ley, generalmente por las élites, para perseguir a políticos habitualmente considerados populares. Si bien es posible que ello suceda, debemos ser cuidadosos con poner bajo el manto de esta sospecha el accionar de la Justicia en su totalidad. El problema no es la denuncia de que existan acciones de apariencia legal para perseguir activistas políticos, oficialistas o disidentes, al contrario, esa denuncia es bienvenida para impedir que ello suceda y remediar esa patología. El problema es que muchas veces detrás de la denuncia de lawfare existe la creencia, honesta o hipócrita, de que la Justicia será siempre parcial y que la aspiración de neutralidad o independencia de los tribunales es una ingenuidad imposible de lograr. Cuando creemos esto último, nos quedamos sin derecho y sin Justicia. Desde esta perspectiva, el sistema político se ve como una cruda lucha de poder de la que los tribunales son parte. Ernesto Laclau, un sofisticado filósofo argentino que ha argumentado a favor del populismo, ha sostenido que el problema con los “institucionalistas”, o los “demócratas liberales”, es que creen que las instituciones pueden aspirar a la neutralidad. Que los tribunales, por ejemplo, dados ciertos presupuestos y reglas de funcionamiento, pueden tomar decisiones que podríamos aceptar como —al menos procedimentalmente— imparciales. Según este pensador, que ha influido mucho en los populismos de Europa y de América, toda institución padece el pecado de la parcialidad y su accionar es consecuencia de la imposición de la voluntad del más fuerte que la controla. Esta creencia es contradictoria con los valores de la democracia liberal. Es por ello que Orban, orgullosamente, ha afirmado que él está a favor de una democracia “iliberal” y descontrolada.

—¿Es necesaria una reforma de la Constitución? O mejor aun, ¿cada cuánto una Constitución debería ser reformada?

—En principio, las constituciones se sancionan con la intención de durar mucho tiempo, expresan una especie de identidad colectiva conformada por los valores y principios que ellas establecen. De algún modo, una comunidad política es una comunidad política a partir de la identidad que le otorga su acuerdo constitucional. Sin embargo, nada impide que esa comunidad política, en un cierto momento, crea que la Constitución vigente no expresa lo que esa comunidad en verdad es. Eso se pudo ver en el plebiscito de entrada del proceso constituyente en Chile, donde el 80% votó a favor de la reforma, o más bien el reemplazo, de la Constitución establecida por Augusto Pinochet en 1980 y modificada luego bajo el gobierno de Ricardo Lagos en 2005. Durante el gobierno de Raúl Alfonsín en Argentina, el Consejo para la Consolidación de la Democracia, presidido por Carlos Nino, propuso una profunda reforma constitucional que aspiraba, entre otras cosas, fundamentalmente a atenuar los poderes del Poder Ejecutivo, pasando de un sistema hiperpresidencialista a un sistema semipresidencialista o semiparlamentario. La hipótesis, compartida por juristas y politólogos de la época de Argentina y del exterior, era que un poder presidencial tan fuerte y en cabeza de un funcionario con mandato fijo —de seis años en aquel momento— era solo supuestamente más efectivo y estable por esa conformación. En verdad, cuando ese mandatario tan poderoso y atado por tiempo fijo a la presidencia perdía el apoyo popular en medio de su mandato, volvía a la institución presidencial muy débil y vulnerable, generando, en el pasado, las condiciones propicias para un golpe de Estado. Algunos años después, en la reforma de 1994 se incluyeron cambios en el texto constitucional que de algún modo buscaron, entre otras cosas, ese objetivo de modificar la forma de gobierno. Por ejemplo, a través de la creación de la figura del jefe de gabinete, que tendría cierta semejanza con la del primer ministro de los sistemas parlamentarios. El jefe de gabinete, por ejemplo, sería responsable ante el Parlamento y rendiría cuentas mensualmente ante este último. Sin embargo, ello no se logró. Los cambios introducidos no atemperaron los poderes presidenciales en una medida significativa y la vulnerabilidad de la figura presidencial atrapada en su mandato fijo persiste. Creo que las experiencias de Alfonsín, que debió renunciar antes del final de su mandato, la de De la Rúa, que renunció traumáticamente a dos años de ser elegido, y ahora la situación tan atípica que vive Alberto Fernández, en la que parece haber sido reemplazado de facto por otros funcionarios de su propio gobierno en la toma de decisiones, demuestran que aquella hipótesis de trabajo quizá persista. Sin embargo, habiendo operado una reforma no hace tanto tiempo, en 1994, y con el riesgo que encierra abrir un proceso de reforma en un contexto de extrema polarización y desencuentro, no creo que sea conveniente avanzar por ese camino.

—Carlos Nino escribió un libro que se refería a la anomia y describía a la Argentina como “un país al margen de la ley”. Usted colaboró con él en aquella investigación que tuvo lugar a comienzo de la década del 90. ¿Cree que la Argentina sigue siendo un país al margen de la ley?

—Los argentinos tenemos sin duda una relación complicada con la ley. Allí Nino ilustraba esa característica de nuestra comunidad política por medio algunos casos: la recurrencia a los golpes de Estado desde 1930 a 1976, la enorme evasión impositiva, la tendencia generalizada a incumplir con las normas de tránsito, la corrupción estructural y la sumatoria de comportamientos que en su conjunto afectan nuestra posibilidad de vivir en un medioambiente sano. Lamentablemente, muchos de esos ejemplos, con la afortunada excepción de los ya impensables golpes de Estado, siguen vigentes. El punto de Nino consistía, de algún modo, en su rechazo a la explicación de que estamos determinados a vivir en la anomia por ser este un rasgo cultural inmodificable. Muchos defienden esta tesis. Sin embargo, Nino sostenía que esa anomia era una anomia “boba” porque los comportamientos individuales por fuera de la ley nos colocaban en una situación peor como individuos y como colectivo. Por ejemplo, si cada uno deja de pagar impuestos porque eso parece convenirle desde la perspectiva individual, la consecuente falta de recursos públicos debida a la sumatoria de esos comportamientos individuales nos hace padecer una peor infraestructura, peores hospitales, peores escuelas y peores rutas. Estacionar el automóvil donde no se debe porque me conviene a mí, sumado a otras conductas individuales similares, genera severos problemas de tránsito que terminan perjudicándome a mí también. Lo que parece ser una “avivada” individual se termina volviendo en mi contra como un boomerang desde lo colectivo. Por eso decía que era un comportamiento bobo. En suma, estamos ante un complejo problema de coordinación cuya solución es también muy compleja y una situación muy difícil de destrabar. Una de las causas del problema de la anomia reside en la falta de confianza en la civilidad de los demás. Se suele pensar que si muy pocos pagan impuestos o si la mayoría incumple con las reglas del tránsito, que yo sea el único que lo haga no modifica nada la situación general. Por lo tanto, quizá solo se pueda revertir este estado de anomia generalizada cuando empecemos a tener una mayor confianza en que mis conciudadanos también cumplirán con la ley o si algunos empiezan a hacerlo sin mirar las consecuencias y sin esperar que otros lo hagan. Quizá solo salgamos del laberinto de la anomia cuando un pequeño grupo de kantianos cumplan con la ley porque deben y así generen la confianza que otros necesitan para hacer lo correcto.