El dictamen sobre interrupción del embarazo (II)

En primer lugar, porque la sentencia, al conceder el amparo, se expidió sobre un conflicto de intereses dando preferencia a la aplicación de normas constitucionales e internacionales que protegen el derecho a seguir viviendo de un no nacido y el derecho del padre de cuidar a ese hijo, por encima del derecho a la libertad de la madre.

Las características de la situación fáctica considerada en sí misma, ponen de relieve:

1°) que en todo aborto hay, por lo menos, tres sujetos, con una especial vinculación entre sí: una madre, un padre y un hijo o hija (fue reconocido el carácter de hijo por ambos padres).

2°) que ese hijo o hija vivía al momento de presentarse el conflicto, y que el conflicto consistía precisamente en si debía seguir viviendo, o si la madre podía decidir por sí sola si continuaba viviendo o si moría;

3°) que el conflicto revela tres intereses: el de la madre, el del padre, y el del hijo (en interés del cual el padre quiso que continuara viviendo). Y que, en la no resolución del mismo, a nivel privado, incidió la ley de interrupción voluntaria del embarazo, porque la madre consideró que, de acuerdo con esta, ella tenía el derecho exclusivo de abortar.

4°) Que el padre entendió que tenía derecho (amparado en la Constitución y en pactos internacionales de Derechos Humanos) a cuidar la vida de su hijo (en interés de su hijo) y que, por tanto, reclamó ante la Justicia que se dirimiera quién tenía razón: si debía primar el derecho de la madre o el del hijo y el del padre.

En cuanto al tratamiento judicial de la situación, se levantó una polémica sobre la conveniencia del mismo y sobre el modo en que lo resolvió la jueza.

1°) Es evidente que es mejor que no lleguen estos problemas a los tribunales; pero, ¿no es comprensible que un padre haga todo lo posible para salvar la vida de su hijo? Y si considera que él y su hijo tienen derechos reconocidos en la Constitución, ¿no está en todo su derecho de acudir a la Justicia, garante de los derechos humanos, que es quien debe resolver los conflictos que se dan en la aplicación de las leyes?

2°) Y la jueza, ¿acaso no hizo lo que debe hacer todo juez? Ante un conflicto de intereses —supuestos derechos—, ¿no debía decidir cuál debe primar en el caso concreto? ¿Y no debía hacerlo teniendo en cuenta todos los derechos subjetivos en juego, y todas las normas que expresan y/o regulan esos derechos…? ¡Todas! Un juez no puede aplicar solo una norma, sino la totalidad del ordenamiento jurídico; y dentro de éste, debe aplicar la Constitución. No podía ser imparcial si solo considerara las normas que regulan los derechos de la madre; también debía considerar los derechos del hijo y del padre. Y si estos últimos son de rango constitucional, ¿debía dejar de considerarlos? ¿No son de mayor jerarquía?

3°) La Dra. Pura Book realizó un detallado análisis de las distintas normas. En primer lugar, citó las dos únicas definiciones jurídicas positivas (vigentes) que hay de persona: “todo individuo de la especie humana” (no señala la fuente, pero es el art. 21 del Código Civil) y “todo ser humano” (art. 1 del Pacto de San José de Costa Rica). También analizó el art. 72 de la Constitución: si hay derechos “inherentes a la personalidad humana”, y ellos se reconocen como anteriores a la ley, no hay ley que tenga potestad para decidir que un ser humano no tenga esos derechos humanos (que es lo que implicaría definir legalmente que determinados seres humanos —los menores de 12 semanas de gestación— no tendrían derecho a vivir y, por tanto, ningún derecho, por lo que no serían personas). ¿Y acaso la madre probó que su hijo o hija no era un ser humano? Por lo menos, debería admitirse como presunción que todo hijo de dos seres humanos es ser humano, y por tanto, persona. Y en este caso, ya vimos, ambos padres habían reconocido que la vida que estaba en juego era la del hijo de ambos. Por eso, hizo lo que el Prof. Martín Risso Ferrand recomendó cuando fue a la Comisión Especial en la que se debatía la ley 18.986: le nombró un defensor de oficio a esta persona, para que pudiera hacer valer sus derechos en el proceso.

4°) Luego, la Dra. Book realizó la ponderación entre los eventuales derechos subjetivos, según lo que corresponde conforme a la doctrina. Y manifestó que el único derecho que se afectaba en su núcleo esencial era el derecho a la vida del hijo: perdería su vida (y el consiguiente derecho a seguir viviendo) de modo total y definitivo. Los otros derechos, a lo sumo, se limitaban (la libertad de la madre respecto a su proyecto de vida solo se limitaba en lo referente a la continuación del embarazo, y luego podría recomponerla).

5°) Concluyó, entonces, que debía tutelarse la vida ante su inminente violación, concediendo el amparo y dejando en suspenso el procedimiento del aborto, y elevando a la Suprema Corte de Justicia la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la Ley 18.986.

6°) Adicionalmente, la sentencia analizó si se habían cumplido los requisitos establecidos por la ley para que el aborto no fuera considerado delito en ese caso, y entendió, analizando la prueba producida, que no. Correspondía este pronunciamiento, pues la demandada había alegado el cumplimiento de tal norma como fundamento de su pretendido derecho.

Habrá quienes no estarán de acuerdo con la sentencia. Lo que no pueden negar es que correspondía que la jueza se pronunciara, y que lo hiciera teniendo en cuenta todo el ordenamiento jurídico. Lo que no puede decirse es que lo hizo por convicciones religiosas, cuando no hay en toda la sentencia ninguna consideración que no sea de orden jurídico.

Creemos (sin haber visto el expediente, más que la sentencia) que podría haber invocado otros principios constitucionales, como la igualdad ante la ley (el padre y la madre son iguales en cuanto padres, respecto al derecho y deber de cuidar a sus hijos; el hijo de 12 semanas de gestación es igual ante la ley que el de 12 semanas y un día), y el carácter absoluto del derecho a la vida. Esto último ha sido reconocido unánimemente por la Suprema Corte de Justicia (por ejemplo, sentencia Nº 127/2010, de 7 de junio de 2010: “…como constituye jurisprudencia constante de esta Corporación que, salvo el derecho a la vida, no existen derechos absolutos, por consiguiente, son susceptibles de ser limitados por razones de interés general”. El único derecho que no puede limitarse es el derecho a la vida; cualquier otro derecho que quisiera ejercerse contra este, deberá ser limitado.

Quizás no se llegue en este caso a la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 18.986, porque el hijo ya perdió su vida por un aborto espontáneo. Pero si algo resulta claro de esta desgraciada situación vivida por esta madre, este padre y este hijo, es que el debate no está cerrado. Podemos entre todos buscar una solución mejor para todos ellos: ni dejar a la madre sola, sin apoyo, ni dejar desamparado al hijo; y si reclamamos que los padres no se desentiendan del hijo, dejándola sola a la madre, no podemos negarle luego su deber y derecho de cuidar a ese hijo.

Diego Velasco Suárez

CI 3.683.909-5