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En la edición de Búsqueda del jueves 7 de marzo pasado, bajo el título “La Constitución y los pactos internacionales”, se publica una carta del Prof. Heber Arbuet, en la que concluye —con sobrados fundamentos— en la validez infra-constitucional y supra-legal de los pactos internacionales. Dice en ese sentido: “que las normas del Derecho Internacional originadas en los tratados y la costumbre, en el régimen jurídico de nuestra Constitución, están por encima de la ley y el resto del ordenamiento jurídico, pero por debajo de la Constitución, y esta interpretación ha sido, invariablemente, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia a lo largo del tiempo, salvo un espacio de él, en que sostuvo que los tratados y la costumbre no están por encima de la ley, sino que están a su igual nivel”.
Confieso que no conocía la posición del Dr. Arbuet (lamentablemente no menciona dónde se publicó), ni tuve la posibilidad de leer algún libro o trabajo suyo sobre esta temática; pero coincido totalmente con su conclusión. En la Revista de Derecho Público Nº 35, de junio de 2009, se publicó un trabajo de mi autoría denominado “La validez de la Ley que aprueba un Tratado y su trascendencia práctica” (pág. 15), donde analizo este problema jurídico tan discutido, señalando que a diferencia de nuestro derecho —en el cual no existe norma específica alguna que determine claramente cuál es la posición jerárquica de un tratado dentro de la “pirámide de Kelsen”— sí la hay en las constituciones de Argentina, Perú, Colombia, Venezuela, Nicaragua, Paraguay, Costa Rica, Honduras, Francia, España, etc. Pese a ello, y basado entonces en las opiniones de autores como Gonzalo Aguirre, Gros Espiell, Mata Prates, y Correa Freitas (además de jurisprudencia que se cita en el trabajo mencionado), llego a la conclusión de que si bien en nuestro régimen jurídico no existe una disposición de derecho positivo constitucional que establezca con claridad cuál es la jerarquía de un traatado en relación a la ley, se puede interpretar y concluir sin esfuerzo, que los tratados están jerarquizados a la Constitución, pero con un valor superior a las leyes internas.
La trascendencia de esta posición, tiene una enorme importancia a la hora de la aplicación práctica de una ley, con referencia a un tratado internacional. En efecto, si un tratado establece disposiciones que contradicen una ley anterior, esta ley queda derogada por el tratado. Por otro lado, una ley no puede contradecir lo dispuesto en un tratado anterior, porque si así lo hiciera, estaría violando la Constitución de la República, en la medida que esta ha autorizado al Poder Ejecutivo a suscribir y ratificar tratados, cuando tiene la autorización del Poder Legislativo. Por lo tanto un tratado solo puede ser modificado o derogado por otro tratado, siguiendo los procedimientos que indica el Derecho Internacional, pero jamás por una ley interna del país.
De ahí entonces que a vía de ejemplo, llego a la conclusión que la Ley Defensa del Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva, en cuanto establece la llamada “despenalización del aborto” es claramente inconstitucional, pues viola el art. 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos (más conocido como Pacto de San José de Costa Rica), que estableció el comienzo de la vida en la concepción, y no en el nacimiento como lo indicaban los profesores Del Campo y Gatti cuando dicho tratado no existía, y entonces se basaban en una interpretación del art. 21 del Código Civil para llegar a tal conclusión. Si el derecho a la vida es un derecho humano fundamental (art. 7º de la Constitución) y su comienzo ha sido fijado por un tratado ratificado por Uruguay, en el momento de la concepción, parece claro, entonces, que la precipitada ley es violatoria de nuestra Carta Magna.
En otros términos, la opinión del Prof. Arbuet, a la cual me adhiero, tiene una trascendencia práctica de innegable importancia.
