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¿Deben de ir los padres a la cárcel por los delitos de sus hijos? En mayo pasado, la justicia penal del Uruguay envió a prisión a dos padres por omitir los deberes inherentes a la patria potestad (Art. 279.b CP), es decir, por no cuidar mejor a su hijo menor de edad. La jueza dijo en una entrevista: “Por supuesto que no se va a penalizar al padre que ha hecho todos los esfuerzos para que esto no suceda, pero estos son padres que no han hecho todos los esfuerzos en ello, son padres que han visto que el hijo tenía un arma, son padres que le facilitan una moto” (diario “El País”, 05.06.2012). Entonces: ¿se puede penalizar al padre que “pudo haber rendido mejor” a criterio de la justicia penal? ¿Debería la jueza explicar el contenido de ese deber para prevenir a todos los padres sobre cuyas cabezas pende la espada de Damocles? ¿Basta con el mero consejo o se requiere una denuncia penal contra el hijo? Pero: ¿es tarea de la justicia penal velar por la forma en que los padres ejercen la patria potestad?
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Con este procedimiento iniciado con prisión preventiva para investigar luego si se puede condenar a unos padres poco “esforzados” (es decir, para averiguar si se podía meterlos a la cárcel), la justicia penal del Uruguay da un paso fundamental hacia nuevas formas de responsabilidad penal. Desde un punto de vista jurídico penal, se puede interpretar como una amplia omisión de “deberes” que no está expresamente definida en un tipo penal sino cuya delimitación queda en la subjetiva consideración del juez que, de algún modo, se convierte en legislador en el caso concreto determinando la materia de prohibición (es decir, ¿qué criterio o parámetro maneja esta jueza para decidir los deberes de un padre hacia su hijo? De aquí en más, también se podrían enviar a prisión a los padres que prestaran a su hijo menor el auto con el que dolosamente lesiona de gravedad a un compañero de colegio con el que estaba enemistado y los padres supieran que este otro menor concurriría a la misma fiesta que su hijo al que le prestaron el auto y además sean conscientes de que ponen en peligro la salud moral o intelectual porque estadísticamente se ha comprobado que en esas fiestas abunda el alcohol y las drogas. Y ejemplos similares e inverosímiles como este podrían caer en esta nueva interpretación judicial que, sumada a la prisión preventiva como regla y adelanto de pena del sistema procesal penal uruguayo, crean una inseguridad jurídica tremenda en los justiciables y un atropello al Estado de derecho, una violación a la separación de poderes y/o una lesión de la Constitución convirtiendo al juez penal en legislador).
Desde un punto de vista jurídico, este procesamiento es innovador y se puede interpretar como un avance hacia formas de responsabilidad penal colectiva. Estas formas existen en muchas comunidades aborígenes de América Latina y son reconocidas por los gobiernos que aceptan la diversidad jurídica dotando de competencia jurisdiccional al derecho consuetudinario. En esas jurisdicciones se desconoce la pena de prisión porque parten de una concepción distinta de la responsabilidad, esto es, todos los miembros de la comunidad (por cierto, cada vez más pequeñas) tienen parte de culpa en el delito cometido por un miembro de la comunidad (principalmente los progenitores por las omisiones cometidas en la crianza de su hijo, menor o mayor de edad). Y esto es posible porque parten de un concepto distinto de “concepción del mundo” o Weltanschauen (forma de ver la vida) que incluye también un componente místico o mágico que exige recomponer el “universo” dañado por el delito que resulta fundamental a la hora de imponer un castigo (que puede encontrar un símil en el daño social que debe ser reparado). En estas comunidades el trabajo comunitario, la mediación en la que toman parte todos los miembros de la comunidad interesados en la resolución del conflicto o la obligación de oír el consejo de los más ancianos son algunas de las penas a imponer al infractor y, posiblemente, a sus progenitores. El destierro o algún apremio físico solo se pueden aplicar al infractor, no a los padres. La cárcel aquí no tiene lugar, porque tampoco tiene sentido en sociedades en las que se es individuo en cuanto se pertenezca a la comunidad (que incluye no solo a las personas sino también a la tierra en la que se habita).
Al parecer, la decisión de la jueza uruguaya solo puede ser interpretada dentro de las formas de responsabilidad individual, consecuencia de una política criminal de mano dura, tolerancia cero o súper mano dura que pone el acento en la defensa social a costa de los principios constitucionales de libertad y de legalidad, así como pone en serios aprietos al principio de culpabilidad. Para aumentar la “peligrosidad” de la situación, más allá de los riesgos que apareja una norma penal que castiga una omisión en cuanto a su delimitación en el caso concreto se suman los riesgos del sistema penal uruguayo violatorio de la Convención Americana de Derechos Humanos. Todo indica que derecho penal como prima ratio y “cárcel para todos” solo recrudece el problema y aumenta el espiral de violencia. Para enfrentar la ola de violencia dentro del marco del Estado de derecho el Uruguay debe reformular su política criminal según la gravedad de la criminalidad. En primer lugar tiene que reformar su sistema procesal penal para dotarlo de garantías y adoptar en la reforma todo un sistema de alternativas a la pena basados en los parámetros de la justicia restauradora (mediación, conciliación, reparación de la víctima, suspensión condicional del proceso a cambio de reparación, etc.) que tiene que ser aplicado para la mayoría de los delitos que no revisten extrema gravedad. Para los casos más graves debe de quedar reservada la cárcel o las formas de vigilancia permanente de quienes cumplen sus penas fuera del recinto carcelario (por ejemplo, tiranos domésticos o sujetos que hacen del delito su medio de vida).
Toda la doctrina penal repite en libros y palabras el carácter fragmentario y subsidiario que exige que el Derecho penal sea la ultima ratio a ser utilizada para reaccionar al delito y prevenir nuevos. Sin embargo, una cosa es la law in book y otra muy distinta la law in action. Este procesamiento con prisión de los padres por omisión por “deberes” que no están previa y claramente delimitados por la ley abre las puertas a la inseguridad jurídica y no solo constituyen una amenaza al Estado de derecho sino también demuestran que los tres poderes del Estado ya no saben cómo reaccionar ante una situación de inseguridad pública que se les ha ido de las manos en el país más seguro de América Latina.
