Dentro de las innumerables cosas que aprendí del Prof. Horacio Cassinelli Muñoz, una de ellas fue que todo problema jurídico concreto (no un gran desarrollo) y relevante debía poder ser explicado a no abogados sin mayores problemas. Y si no se puede explicar seguramente habrá algo que no está aún lo suficientemente claro desde el punto de vista jurídico.
En los últimos números de Búsqueda han aparecido distintos puntos de vista sobre el relacionamiento entre el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Algunos de estos puntos no pueden ser tratados como “cartas de los lectores” sino que requieren mayor espacio (y en otros lugares los he tratado), pero hay algunas cosas que sí parece oportuno tratar en este ámbito.
Cambios. Si bien decir que “todo cambia” es un lugar común, a veces viene bien recordarlo. ¿Podría un oncólogo determinar el tratamiento de un paciente usando bibliografía y estudios de los años “ochenta”? ¿Podría un abogado preparar una demanda basándose exclusivamente en doctrina y jurisprudencia de hace treinta o cuarenta años? Las respuestas negativas a las dos preguntas son evidentes.
¿Alguna duda existe en cuanto a que la interpretación jurídica va cambiando, sea para evolucionar o para involucionar? Y si no existe ninguna duda podríamos preguntarnos: ¿por qué razón a veces se actúa sin recordar algo tan evidente? ¿Por qué se insiste en usar exclusivamente argumentos que tienen, a veces, más de medio siglo de edad? ¿Por qué se razona como si nada nuevo hubiera aparecido en las últimas décadas?
El Derecho, como todo, ha cambiado y es posiblemente el Derecho Constitucional el que más ha cambiado, en un proceso evolutivo que acompaña el desarrollo de América Latina y Europa en sentidos inequívocos y con ventajas irrebatibles.
Jerarquía de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre este tema se han formulado en Uruguay, hasta donde sé, las siguientes posiciones:
1. Algunos consideran al Derecho Internacional de los Derechos Humanos como supraconstitucional. Esta es posiblemente la posición más aceptada en Latinoamérica (Chile modificó su Constitución cumpliendo con la sentencia de la Corte IDH por la exhibición de la película “La última tentación de Cristo”) y en nuestro país la sostiene, por ejemplo, el Prof. Augusto Durán Martínez.
2. Otros reparan en que el reconocimiento internacional de ciertos derechos y garantías hace necesario aceptar que son inherentes a la persona humana. Y por lo tanto entienden que estos “derechos” tienen rango constitucional por la vía del artículo 72 de la Constitución. Esta es la posición, por ejemplo, del Prof. Juan Pablo Cajarville Peluffo, que hasta hace unos años compartí.
3. Otros consideran que estamos frente a un “bloque de derechos humanos” conformado por las normas constitucionales e internacionales sobre la materia, dentro del cual, en realidad, no importa mucho la jerarquía ni la fuente normativa, ya que eventuales discordancias se resuelven conforme la “directriz de preferencia de normas” o DPN (se aplica la norma que mejor protege al derecho humano, la que le da mayor amplitud). Esta es la posición a la que adhiero desde 2004 y sobre cuyos fundamentos no puedo ampliar en “carta de los lectores” pero pueden encontrarse en otras publicaciones.
4. La Suprema Corte de Justicia, en la sentencia 365/2009, Considerando final, ha utilizado en forma conjunta las dos posiciones anteriores, cuyas consecuencias son similares.
5. También puede sostenerse que la Convención tendría rango supralegal e infraconstitucional. Creo que es la posición tradicional de la cátedra de DIP de la UdelaR.
6. Por último, alguien podría sostener que la Convención tiene jerarquía legal y que puede ser derogada por cualquier ley.
De las seis alternativas, la última es inaceptable (piénsese en el absurdo de aceptar que Uruguay asuma una obligación internacional y luego la deje sin efecto, unilateralmente, mediante el dictado de una ley) y la quinta es propia de la visión tradicional del Derecho Internacional Público, disciplina de la que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha separado hace años. Sobre este punto volveré más adelante.
En cuanto a las cuatro primeras opciones, las razonables en nuestros tiempos, la discusión solo presenta interés académico, pues las consecuencias son, básicamente, las mismas. Si alguien desea controvertir esta tendencia, bienvenido, pero deberá conocer y luego criticar una evolución marcada y un desarrollo firme de la cultura jurídica contemporánea. No vale decir como argumento en contra de esto que “antes no era así”. Las cosas han cambiado, con fundamentos profundos, y quien no esté de acuerdo deberá demostrarlo con contraargumentos. No vale como antes hacer caudal de los artículos 4 y 82 de la Constitución, sino que también se debe reparar en los artículos 7 y 72 y armonizar todas las disposiciones.
Estándares mínimos y “directriz de preferencia de normas” (DPN). Desde el punto de vista del Derecho Constitucional contemporáneo, y en materia de derechos humanos, la cuestión ha dejado de ser si priman las normas de fuente constitucional o las de fuente internacional. Tampoco tiene mayor importancia la cuestión de cuál es la jerarquía de la Constitución y de la Convención. Me explico.
Siempre se aceptó en Uruguay que la regulación de los derechos en nuestra Constitución es lo que ahora se suele llamar de “estándares mínimos”. Por ejemplo, la Carta dice que todo arrestado debe ser puesto a disposición del juez dentro de las 24 horas siguientes. Frente a esto es evidente que si una ley dijera que el plazo pasa a ser de 72 horas habría una inconstitucionalidad. Pero si la ley dijera que debe ponerse a disposición del juez dentro de las 12 horas, no habría inconstitucionalidad y se aplicaría la ley más favorable y no la Constitución. Esto es una manifestación siempre aceptada de lo que ahora se suele llamar “directriz de preferencia de normas” (la ley puede ampliar la protección de los derechos humanos —sistema de estándares mínimos— pero no disminuirla en mayor medida que la autorizada por la Constitución). Ahora, esto se aplica también, y esta es la novedad, frente a normas internacionales. Por supuesto que esto solo funciona a favor del derecho humano y nunca en contra: siempre se prefiere la norma que mejor protege el derecho humano.
O sea, dos conceptos siempre presentes (ahora llamados “sistema de estándares mínimos” y “DPN”), se aplican ahora, pacíficamente, también respecto a los instrumentos internacionales y han implicado un cambio básico en las concepciones jurídicas tradicionales mayoritarias hace un cuarto de siglo.
Soberanía y derechos humanos. Muchos invocan la noción de “soberanía” para decir que nadie puede obligar a nuestro Estado salvo que este lo acepte conforme su Constitución o para defender el derecho de nuestro país de apartarse de decisiones internacionales. Esto, que podrá o no ser válido en el campo del Derecho Internacional Público, hace mucho que no lo es en materia de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos.
¿Podría un Estado invocar su poder soberano para constitucionalizar la tortura? ¿O podría decidir “soberanamente”, reforma constitucional mediante, que las mujeres tienen menos derechos que los hombres? No. Los paradigmas han cambiado. La cultura jurídica ha evolucionado y hoy ningún Estado puede invocar su soberanía para suprimir derechos humanos reconocidos como tales por la comunidad internacional o para limitarlos en mayor medida que la autorizada por las normas internacionales. Los derechos humanos no están limitados por la soberanía sino que la soberanía está limitada por los derechos humanos. Así lo ha dicho nuestra Suprema Corte en la sentencia 365/2009 asumiendo una posición ampliamente mayoritaria en América Latina y en Europa. Fuera del terreno de los Derechos Humanos la soberanía seguirá funcionando como antes.
¿Lo anterior es peligroso o es un retroceso? No. Solo se usa para aumentar la protección de los derechos humanos y nunca para lo contrario. Lo peligroso es no seguir este criterio y refugiarnos en conceptos perimidos hace décadas para sostener que se pueden violar derechos humanos en el nombre de la soberanía.
Cómo procesar los cambios. No se puede desconocer los cambios en todos los órdenes de la vida y es evidente que la actualización es imprescindible. Por supuesto que lo nuevo no debe ser aceptado por ser “nuevo” o por estar de moda: los cambios pueden implicar evolución o involución y, todavía, muchas veces no nos pondremos de acuerdo en cómo debe calificarse algún cambio.
Pero si lo anterior es claro, también lo es que no puede aceptarse que ante lo nuevo, y sin conocer sus fundamentos, se le critique exclusivamente con argumentos provenientes del pasado. Esto sería una posición de un conservadurismo extremo que impediría toda evolución.
Frente a los cambios es necesario una actualización profunda, crítica, reflexiva y recién luego se podrá criticar o compartir lo nuevo. O incluso plantear alternativas que no coincidan con el pasado ni con las nuevas ideas.
Y recordemos que para la discusión profunda de estos temas se requiere un intercambio de ideas de tal volumen que no podrá ser realizado bajo la forma de “cartas de los lectores”, sino con trabajos más amplios.
Dr. Martín Risso Ferrand
