En particular, el fiscal de Corte consideró que algunas disposiciones de la ley contravienen la libertad de empresa, la seguridad jurídica y el derecho de propiedad, distorsionan el libre juego de mercado y habilitan una suerte de cogerencia por parte del gobierno y de las empresas reguladas.
Por otra parte, rechazó los argumentos en contra del Consejo de Comunicación Audiovisual, de la regulación del horario de protección al menor y de la obligación de conceder publicidad electoral gratuita.
Regulación de mercardos.
En su dictamen, el fiscal de Corte considera que la accionante tiene razón en sus objeciones a los artículos 55 y 56, inciso 1, en tanto vulneran el derecho a “dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita” garantizado en el artículo 36 de la Carta.
El artículo 55, que establece que las empresas no pueden tener como clientes más del 25% del total de hogares con televisión para abonados, “ingresa en áreas de regulación propias de los mercados”. Aunque se pretenda, en pos del interés general de la sociedad, evitar conductas monopólicas u oligopólicas, la norma “distorsiona el libre juego de mercado”, lo que acarrea un “injustificado perjuicio” tanto para las empresas como para los usuarios, que pierden la libertad de elegir la opción que más les convenga.
Para el fiscal, si una empresa tiene “abonados genuinos, propios y alcanzados a través de su elección individual, no es constitucionalmente posible limitar porcentualmente el progreso comercial”. En consecuencia, sostiene, “la asignación de topes al crecimiento empresarial audiovisual”, cuando no proviene de prácticas monopólicas sino del libre ejercicio de opción del abonado, “violenta los derechos fundamentales”.
Díaz no coincide con el argumento de la accionante respecto a que el artículo 56 consagra un “monopolio por la negativa”, al establecer prohibiciones para las empresas privadas que no pesan sobre la telefónica estatal Antel. Pero sí considera que su primer inciso es inconstitucional al impedir que quienes prestan servicios de comunicación audiovisual ofrezcan a su vez servicios de telefonía o transmisión de datos.
La norma “no ayuda” a asegurar el derecho a la información de las personas, mediante el pluralismo en el control de los medios de comunicación, sostiene. Por el contrario, en vez de evitar monopolio u oligopolios, “de hecho consolida uno ya existente (el de la empresa de telecomunicaciones del Estado)”.
El fiscal desestima el argumento contra la exigencia a los canales de un mínimo de contenidos nacionales. “No toda intervención estatal en la determinación de contenidos es inconstitucional”, advierte. No obstante, Díaz sostiene que el literal C del artículo 60 sí es inconstitucional. Esta disposición, que establece condiciones y horarios respecto a la programación de los canales, ingresa “en una desproporcionada determinación de las pautas y condiciones” que rigen la programación, “al extremo de traspasar la barrera de la regulación para insertarse en la cogestión o cogerencia de las empresas reguladas”, afirma Díaz.
Aspectos como el horario en que se difundirán los contenidos y sus repeticiones, “exceden ampliamente las potestades” del legislador, sostiene. Esas decisiones corresponden al poder discrecional de la empresa, porque de lo contrario “el legislador se convertiría en el director de programación y contenidos”, violentándose “el derecho a la propiedad, al trabajo y a la libertad de la empresa”, argumenta.
“Carece de mínimas garantías”.
Díaz da la razón a Direct Tv en su reclamo contra el artículo 39, inciso 3, que considera violatorio de los derechos de propiedad, libertad de empresa y seguridad jurídica. También coincide con la inconstitucionalidad del artículo 40, y considera parcialmente inconstitucional el artículo 68.
La norma habilita que, “de forma intempestiva, sin exigencia de límite temporal razonable y sin intervención de las empresas poseedoras de los derechos exclusivos de transmisión”, el Poder Ejecutivo declare programas de “interés general”, lo que para Díaz le otorga una “libertad irrestricta de oportunidad y materia” y vulnera los derechos de la accionante.
A su vez, el artículo 40 dispone que si no existe un canal abierto que quiera adquirir los derechos de transmisión de ese evento de interés general, la propietaria de esos derechos deberá autorizar al Sistema Público de Radio y Televisión Nacional a retransmitirlo en forma gratuita. Esto, sostiene Díaz, contraviene el artículo 32 de la Constitución, en cuanto implica una injerencia del Estado en una negociación privada, al obligar a la empresa propietaria de los derechos a aceptar al menos una oferta “so pena de obligarle a ceder gratuitamente la retransmisión a la señal pública”.
Asimismo, el artículo 98, en su inciso segundo, es problemático para Díaz ya que determina la suspensio´n “inmediata” de las emisiones si “en cualquier caso surgieran inconvenientes para el normal desarrollo de las inspecciones como consecuencia de la oposición de los titulares de los servicios”. La poca especificidad de los términos de la norma y su alcance afectan los principios de tipicidad y legalidad, sostiene el fiscal de Corte.
Por otra parte, considera que el artículo 116, que establece solo para los servicios satelitales la exigencia de que la señal propia debe ser de producción nacional, vulnera el principio de igualdad, al imponer una obligación “en extremo más gravosa” solo para lo titulares de la señal satelital y no para los de señales por cable.
Finalmente, Díaz estudia los argumentos en contra de once artículos de la ley que regulan el sistema sancionatorio. Considera que varios de ellos no tienen “ninguna confrontacio´n” con los principios y derechos consagrados en la Constitución, ya que determinan la competencia de la potestad sancionatoria, clasifican las infracciones, y establecen otras disposiciones sobre la prescripción y aplicación de las sanciones.
Sin embargo, encuentra que los artículos 178, 179, 180, 181 y 182 son parcialmente inconstitucionales. El primero, en tanto establece como falta “muy grave” la “conducta deliberada que impida, dificulte o retrase el ejercicio de las facultades de inspeccio´n de la Administracio´n”.
Díaz considera que no siempre esa conducta es “ilegi´tima”, ya que hay razones que pueden ser justificadas y con amparo legal. Otros artículos contravienen la Carta Magna porque determinan que una infracción es “grave” cuando no se considere “muy grave”, lo cual da lugar a una aplicación muy subjetiva de las sanciones. “La configuracio´n de la entidad de la infraccio´n opera por descarte escalonado, es decir, sera´ considerada ‘grave’ la conducta que no es considerada ‘muy’ grave y sera´ ‘leve’ la conducta que no es considerada ‘grave’. Huelga sen~alar que este criterio carece de las mi´nimas garanti´as para el administrado”, opina Díaz.
No hay censura.
La regulación del horario de protección al menor no atenta contra la libertad de expresión, considera el fiscal de Corte en su dictamen. No dio lugar con esto al reclamo de inconstitucionalidad del artículo 32, ya que a su entender “no persigue retirar contenidos ni prohibir su emisión”, sino “regular el horario” en que se emiten los programas inconvenientes para menores de edad. “No se está ante una hipótesis de censura sino de regulación horaria”, sostiene.
Respecto al artículo 33, no obstante, que regula la publicidad que puede ser emitida en ese horario, el fiscal de Corte entiende que el literal F, que prohíbe la emisión de publicidad “no tradicional” en programas infantiles, sí “adolece de irregularidad constitucional”. Díaz cuestiona la “vaguedad normativa” de la prohibición, ya que el concepto “no tradicional” es demasiado general. Esto, señala, afecta los principios de “tipicidad, legalidad y seguridad jurídica”.
Díaz considera que el artículo 66, que crea el Consejo de Comunicación Audiovisual, es constitucional. “La creación de un organismo administrativo con las funciones descriptas en nada coliden con las disposiciones constitucionales”. También lo es, en su opinión, el artículo 97, sobre el deber de las empresas de comunicación audiovisual de remitir información solicitada por las autoridades.
A su vez, Díaz considera que es legítimo que la ley disponga un tiempo máximo de publicidad por hora de transmisión y rechaza el argumento de Direct Tv. Tampoco considera de recibo los argumentos contra el artículo 142, que establece que los canales deben conceder publicidad electoral gratuita.
