El artículo 27 de la Constitución

En el mismo se señala que el Dr. Ricardo Pérez Manrique opina que el art. 27 de la Constitución se opone a pactos y tratados internacionales ratificados por Uruguay, en la medida en que establecería que quien ha sido procesado por un delito por el que puede recaer pena de penitenciaría (dos años o más de privación de libertad) necesariamente debe ser puesto en prisión preventiva, sin poder ser liberado durante el trámite del proceso. Y se añade al final de la nota periodística que el referido actual ministro de la Suprema Corte de Justicia entiende que debe ser modificada esta imposibilidad de libertad provisional del procesado cuando la pena que podría recaer es de penitenciaría, propugnando para ello la aprobación del proyecto de nuevo Código del Proceso Penal.

Dicha discrepancia, que entiendo que no es menor, refiere a que nunca compartí, ni entiendo que se pueda técnicamente compartir, una interpretación del art. 27 de la Constitución conforme a la cual el legislador no podría establecer la eximición de prisión durante el proceso para supuestos de procesamiento por delitos con una probable pena a recaer de penitenciaría, ni podría, si en tales supuestos se hubiera dispuesto la prisión preventiva, autorizar a los jueces a disponer la libertad provisional de dichos procesados. 

Así ya en 1989 —y aun antes en 1980 al comentar el CPP— expuse que conforme al art. 7, apartado 5 del cap. II de la parte I de la Convención Americana de Derechos Humanos, correspondía disponer el cese de la prisión preventiva —aun si la pena probable era de penitenciaría— cuando el proceso se extendía en demasía; y agregaba entonces que: “Tal posibilidad no contraría el art. 27 de la Constitución, como en algún caso incorrectamente se ha planteado, pues el mismo solamente consagra un derecho del individuo frente al legislador: este no puede, al regular la prisión preventiva, presumir en forma absoluta el peligro de fuga en situaciones que no sean de penitenciaría, pero puede —obviamente— no establecer esa presunción para ningún caso, o hacerlo solo para casos de penas mínimas superiores a los dos años de penitenciaría, como lo ha hecho en el C.P.P.” (“Régimen actual de la Prisión Preventiva”, Rev. Urug. de Der. Procesal, 1/1989, pág. 39).

Lo cierto es que esta lectura que hacía del art. 27 de la Constitución, que era la que enseñaba Adolfo Gelsi Bidart y que es bien diferente de la que propugnaría el Dr. Pérez Manrique, se fue extendiendo paulatinamente, al grado de que hoy día existe una casi unánime aceptación de la misma, tanto en la Teoría como en la Dogmática. En ese sentido entiendo que es suficiente para demostrarlo con señalar que ella es la que, solo como ejemplos, enseñan en el área del Derecho Constitucional Martín Risso (Derecho Constitucional, tomo I, FCU, Montevideo, 2005, pág. 617), y en el área del Derecho Procesal Santiago Garderes y Gabriel Valentin (Bases para la Reforma del Proceso Penal, Konrad Adenauer Stiftung y Serpaj, Montevideo, 2008, págs. 36, 204 y 231). Y ella no solo ha ido encontrando recepción en la jurisprudencia (y tengo presentes, también como ejemplo, unas muy buenas sentencias de las Dras. Raquel Landeira y Graciela Gatti), sino que inclusive encuentra recepción en las normas del Proyecto de Código del Proceso Penal a consideración del Parlamento, en cuya redacción intervinieron por demás delegados de la propia Suprema Corte de Justicia.

De manera que al contrario de lo que entendería el Dr. Pérez Manrique, el art. 27 de la Constitución no impone al legislador establecer que la prisión preventiva es de precepto en todo procesamiento por delitos en los que aparezca como probable que va a recaer una pena de penitenciaría, ni este art. 27 tampoco impone al legislador excluir la posibilidad de libertad provisional para quienes, en tales supuestos de probable pena a recaer de penitenciaría, se haya dispuesto su prisión preventiva.

En definitiva, se trata de que quien ha establecido que no se puede procesar sin prisión preventiva cuando existe una probable pena de penitenciaría a recaer, y que no se puede disponer la libertad provisional de los procesados por tales delitos cuando inicialmente fueron puestos en prisión preventiva, no es otro que el legislador (que así lo ha hecho —bien que en régimen de facto— en el CPP, y reiterado en varias confusas y poco técnicas oportunidades posteriores). Y el legislador puede legislar diferente sin violentar en absoluto el art. 27 de la Constitución.

Por ende, no nos encontramos ante un supuesto en el que los tratados ratificados por Uruguay se opongan a lo que establece el art. 27 de la Constitución (pues en todo caso no sería la Constitución la que se opone a los tratados, sino estos —que son aprobados por ley— los que se opondrían a la Constitución). A lo que sí se oponen entonces tales tratados es a algunas leyes internas uruguayas (que a menudo son además inconstitucionales, en varios aspectos, como al admitir la prisión preventiva por la “alarma pública”). Y si estas leyes contrarias a los tratados son anteriores a la ratificación de los mismos están derogadas (naturalmente que en lo que corresponda) por las posteriores leyes que ratificaron dichos tratados.

No se requiere cambiar el art. 27 de la Constitución; lo que se requiere para actuar conforme a Derecho es que los jueces acepten que los tratados a los que refiere el Dr. Pérez Manrique, en la medida en que sean posteriores, han derogado las leyes que imponen estas limitaciones. Y si se trata de leyes posteriores, que violentan lo acordado en los tratados, lo que corresponde es derogarlas, como quisiéramos que ocurra si alguna vez se aprueba un nuevo Código del Proceso Penal.

Compartible entonces la preocupación por el incumplimiento de los tratados, pero tengamos presente que la responsabilidad no es del constituyente sino en todo caso del legislador y, eventualmente, de los mismos jueces.

Alejandro Abal Oliú

CI 1.081.224-3