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Pido disculpas por insistir otra vez con la tragedia de la hija de María.
Aclaro que escribo estas líneas más como abuelo indignado que como abogado y hombre de derecho. Simplemente, no puedo creer que esto haya sucedido. Por la niña lo único que puedo hacer ahora es rezar. Pero si no puedo hacer nada por ella, sí puedo (podemos) hacer mucho para que algo así no se vuelva a repetir. Me explico: hasta el año 2012 las convenciones vigentes sobre derechos del niño y restitución de menores eran muy claras en que el tribunal requerido podía negarse a la restitución del niño si considera que existe riesgo de que la misma “lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable” (art. 13 literal B del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya, 1980, vigente en Uruguaya por la Ley Nº 17.709).Lo mismo decía el art. 11 b de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de Montevideo, 1989, vigente en Uruguay por Ley Nº 17.735.No obstante, se ha alegado que algunas madres utilizaban esta excepción en forma abusiva haciendo acusaciones falsas contra el padre para evitar la restitución. Tengo varias décadas de experiencia profesional como abogado y me consta que ello es cierto. Pero también es cierto que con una frecuencia lamentable las acusaciones son ciertas y la madre que se fugó con sus hijos menores se ve desamparada de toda protección. O lo que es peor, el que se encuentra desamparado es el niño.De cualquier forma, el abuso de esta vía llevó a que los especialistas comenzaran una reacción contra la misma y recomendaran que se impidiera al tribunal requerido negarse a la restitución por existir “peligro grave físico o psíquico” para el niño. Esto se hizo en Uruguay por medio de la Ley Nº 18.825 del año 2012 que establece un procedimiento sumario y brevísimo para las solicitudes de restitución. Esta ley en su artículo 22 establece lo siguiente: “Restitución segura. El Tribunal no podrá denegar la restitución de una persona de menos de dieciséis años de edad basándose en lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109 de 21 de mayo de 1999, y literal b) del art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ratificada por la ley Nº 17.335 de 17 de mayo de 2001, si se demuestra que se han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la protección de la misma tras la restitución”. Para decirlo más claro y que todos lo entiendan, esto significa que “El Tribunal no podrá denegar la restitución” del menor aunque esté convencido de que la restitución expone al niño “a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable” (…) “si se demuestra que se han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la protección de la misma tras la restitución”.O sea, lo único que puede hacer el tribunal requerido (en nuestro caso el juez uruguayo) es pedir que el tribunal requirente que adopte “medidas adecuadas para garantizar la protección de la misma tras la restitución”. Y si el tribunal requirente las adopta, no puede negar la restitución.Podría decirse que esto es más que suficiente como garantía. Y no dudo que esa fue la intención (buena) de los redactores. Bien dicen que el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones.
El resultado de esta norma es que prácticamente la excepción de “grave riesgo” para el niño que figura en las convenciones vigentes, ha dejado de funcionar. Y esto es lo que sucedió en el caso María: todos los peritajes realizados (privados y por organismos públicos) dijeron que había indicios de abuso sexual, pero que necesitaban más tiempo para dar una opinión definitiva. Como el procedimiento es abreviado, no había tiempo para ello, así la jueza de primera instancia decretó la devolución de la niña a España sin ninguna medida de protección. El Tribunal de Apelaciones revocó esto y dispuso una serie de medidas cautelares (prohibición del padre de acercarse a la niña entre otras). Y cuando la justicia española las adoptó, el tribunal uruguayo no podía hacer otra cosa que hacer lugar a la restitución. Repito que el art. 22 de la ley Nº 18.895 establece expresamente que “el tribunal no podrá denegar la restitución”. El resto es historia conocida. Las medidas cautelares de protección son provisorias y de duración limitada. El caso pasó a la justicia española. Y resultó que la jueza española dejó sin efecto las medidas cautelares, tan pronto como la niña llegó a España. Es decir, lo que decidió la Justicia uruguaya les importó muy poco. Así nos consideran y así deberíamos considerarlos a ellos.
Varias personas con formación jurídica me han dicho: “Pero la justicia española debería darnos garantías suficientes”. No es tan así. El caso pasó a una jueza del pueblito en el que vive el padre. Es una aldea de 5.000 habitantes. Todos se conocen y fueron compañeros de escuela y de trabajo con el padre. Uno de mis hijos pudo entrar al Facebook de los pobladores de Vielha. Todo el pueblo se ha embanderado con el reclamo del padre y acusan a la madre de “sudaca”, “puta” y otras linduras. Simplemente, no era un lugar donde la madre y la niña pudieran esperar un juicio imparcial. La jueza de Vielha declaró inhábiles e inadmisibles los peritajes realizados en Uruguay y le otorgó la tenencia de la niña a su padre. El final lo conocemos todos. La sentencia no tiene efecto suspensivo y la apelación demorará meses.Así que el argumento de que la Justicia española debería darle garantías suficientes a la madre en este caso no funcionó. En todo caso podemos contestar que también la Justicia uruguaya debería darle garantías suficientes al padre. Aquí no se trata de un concurso a ver quién es más justa o quien ofrece más y mejores garantías. Se trata de proteger a los niños de situaciones de grave riesgo en caso de acusaciones de violencia o abuso por uno de los progenitores.Pero vuelvo al principio. No podemos hacer nada desde aquí por María y su hija, pero sí podemos hacer algo para que esto no vuelva a suceder.Me refiero a la Ley Nº 18.895 y su desacertado art. 22. A partir de su aprobación la excepción del art 13 literal B de la Convención de La Haya de 1980 ha devenido letra muerta. Simplemente, la restitución se decreta sin más y no es posible negarla aunque el juez uruguayo esté convencido que la misma expone al niño “a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. Lo que propongo es plantear su modificación.Vamos a exigir la sustitución del art. 22 por una norma que sí proteja a los niños en casos futuros y permita al tribunal uruguayo negar la restitución si considera que la misma implica un riesgo para el niño. Les adjunto un anteproyecto de ley sustituyendo el actual texto del malhadado artículo 22. Es época de elecciones, hagamos que los candidatos se comprometan a apoyarlo en un futuro gobierno, sea del partido que sea.Esto es idea e iniciativa mía, el texto lo redacté yo.
“Art. 1º: Sustitúyese el art. 22 de la Ley Nº 18.895 de 20 de abril de 2012 por el siguiente: “Art. 22. Restitución segura. El Tribunal podrá condicionar la restitución a que previamente se demuestre que se han adoptado las medidas adecuadas para garantizar la protección de la misma tras la restitución”. “No obstante ello, el Tribunal igual podrá denegar la restitución de una persona de menos de dieciséis años de edad, basándose en lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley Nº 17.109 de 21 de mayo de 1999, y literal b) del art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores ratificada por la Ley Nº 17.335 de 17 de mayo de 2001, si considera que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”. “El Tribunal tendrá siempre presente el interés superior del niño y su derecho de recibir toda la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, conforme el art. 3º de la Convención sobre Derechos del Niño aprobada por la Ley Nº Ley Nº 16.637 de 28 de septiembre de 1990.”
A los lectores abogados que les interese profundizar en el tema les recomiendo leer dos artículos de Cecilia Fresnedo: “El concepto de interés superior del menor en materia de restitución internacional de menores a la luz de la jurisprudencia uruguaya”, en Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado 2017 Nº 9, y “¿Son adecuadas las normas convencionales y legales vigentes en materia de restitución internacional de menores?” (nota de jurisprudencia a las sentencias del caso en La Justicia Uruguaya Caso 17397 Año LXXVII Tomo 155, 2017).Pero repito que la idea es exclusivamente mía y asumo la responsabilidad.A los lectores que se tomaron el trabajo de leer hasta aquí les ruego que ayuden a que esto se haga viral y que todos los candidatos se comprometan a apoyarlo y aprobarlo en el futuro.
