El fiscal Juan Gómez, quien el sábado 22 pidió el procesamiento sin prisión del ex ministro de Economía Fernando Lorenzo y del presidente del Banco República (BROU) Fernando Calloia por el delito de “abuso innominado de funciones”, dijo a Búsqueda que a pesar de que ese delito sea cuestionado por la academia, forma parte del derecho penal positivo, por lo que está vigente su aplicación por parte de los tribunales.
“Exceso y abuso”.
En el dictamen fiscal de más de 30 páginas, Gómez considera que Lorenzo y Calloia tienen responsabilidad penal por su actuación en el aval que el Banco República otorgó a la empresa Cosmo para que se presentara en la subasta de los aviones de Pluna. El representante del Ministerio Público también pidió el enjuiciamiento del escribano Pablo Seitún por su participación como profesional en la subasta.
El fiscal inició esa investigación de oficio luego de que Búsqueda (Nº 1.682) informara que el Banco República otorgó el aval a la desconocida empresa Cosmo para que se presentara en la subasta de los aviones.
Sobre Lorenzo, el fiscal Gómez señala: “El señor ministro excediendo los límites de su ámbito de competencia funcional, concedió el respaldo orgánico del Ministerio de Economía y Finanzas, en favor únicamente de la aerolínea española Cosmo SL —desconocida en el mercado regional y tan solo una de las cuatro interesadas en participar del remate de las siete aeronaves de la ex Pluna— (a saber: Grupo Molinari, Mont Fortelco y la embajada de Venezuela), para que, en el exiguo plazo de dos o a lo sumo tres horas, obtuviera ante el BROU, el otorgamiento de un aval de mantenimiento de la oferta por la suma de U$S 13.885.156, sin exigir simultáneamente la presentación de contragarantía, en detrimento y clara desigualdad con las restantes interesadas”.
Para el representante del Ministerio Público “es contundente” que al momento de otorgar el aval el 1º de octubre de 2012, el BROU “no contaba con la información necesaria —ni siquiera mínima— acerca de la empresa avalada”. Señala que la documentación acercada por Hernán Antonio Calvo Sánchez —conocido como “el caballero de la derecha” por su participación en la subasta de los aviones—era “harto insuficiente” y los tiempos para su concesión “muy limitados”.
En esa línea el fiscal subraya que el informe formulado por el propio Banco Central del Uruguay ante un pedido de informes realizado por el senador Jorge Larrañaga expresa que la información sobre la empresa era “insuficiente” aún al momento de aprobarse el aval por el Directorio del banco el 8 de octubre de 2012.
El fiscal Gómez rescata el testimonio del gerente ejecutivo del BROU, un funcionario con 40 años de experiencia en la institución, quien mencionó que “no es habitual” la forma en la que se entregó el aval. “Evidentemente en este caso por los motivos de urgencia y con el respaldo del MEF, fue considerado así en el ámbito superior del Directorio”, sostuvo el funcionario.
El propio Calloia declaró en su momento que había “dos alternativas”: “Procesar rutinariamente la solicitud del aval y frustrar el remate por la ausencia de oferentes o viabilizar estas solicitudes con información mínima básica y con una garantía que respaldara al banco de eventuales incumplimientos”.
Gómez expresa que “no escapa” a su comprensión que existen legítimos mecanismos de excepción en las instituciones financieras abocadas al ámbito comercial, pero destaca que el caso a estudio “excede por completo” ese punto.
“Lo cierto es que en la especie, el MEF, en la persona de Lorenzo, ilegítimamente operó un aval frente al BROU en favor de una empresa extranjera Cosmo mientras ésta entregara con posterioridad al 1º de octubre de 2012 la póliza pendiente”, argumenta.
“Lorenzo en su carácter de ministro de Economía, abusando del poder funcional que le confiere su posición institucional, arbitrariamente operó como garante verbal de una aerolínea privada extranjera, que no cumplía en tiempo y forma con los requisitos”, agrega.
Sobre Calloia sostiene que el presidente del BROU “aceptó esa situación irregular” e “instruyó a personal subordinado a efectos de conceder indebidamente el cuestionado aval (...) permitiendo en definitiva que Cosmo fuera el único mejor postor”.
“Desde luego que dichas actuaciones exceden la mera irregularidad administrativa determinando una clara desigualdad con respecto a las restantes empresas interesadas en participar en la subasta. Se trata de verdaderos actos arbitrarios cometidos con abuso del poder funcional que ostentan los indagados, en virtud de sus respectivos cargos públicos”, razona.
“Los argumentos excusatorios manejados por ambos profesionales son inadmisibles. No es concebible que en un Estado democrático de derechos, en un período de suma trascendencia histórica para el país durante el cual cierra la única aerolínea nacional (…) nada menos que el Ministerio de Economía y el presidente del BROU interfieran propiciando una preferencia totalmente inaceptable e ilegítima en relación a uno de los interesados”, agrega.
El fiscal Gómez subraya que esa “arbitrariedad” no evidencia “una intención de enriquecimiento personal” de Lorenzo ni de Calloia. Afirma que preguntó específicamente por este punto al empresario Matías Campiani, quien le dijo que los funcionarios nunca le pidieron “ni siquiera un pasaje”.
“Inconstitucionalidad”.
Ante este panorama, tanto la defensa de Lorenzo —ejercida por los abogados Amadeo Ottati y Mario Spangenberg— como la defensa de Calloia —ejercida por Gonzalo Fernández y Roberto Borrelli— atacaron la tipificación elegida por el fiscal y presentaron el mismo sábado 21 una “excepción de inconstitucionalidad” procurando que la Suprema Corte de Justicia (SCJ) declare inconstitucional el delito de “abuso de funciones”. Acto seguido la jueza Adriana de los Santos suspendió el proceso con respecto a estos dos jerarcas y elevó el expediente a la SCJ para que considere el punto.
En el escrito presentando por Ottati, quien es catedrático en Derecho Penal por la Universidad Católica, se señala que el delito de abuso de funciones vulnera los artículos 7, 10 y 72 de la Constitución.
El artículo 7 señala que las limitaciones a los derechos humanos solo pueden hacerse por ley y por razones de interés general, el artículo 10 prevé el principio de libertad al establecer que toda conducta que no está prohibida por ley, está permitida, y el artículo 72 es una suerte de “ventana” que habilita el ingreso a la Constitución de todos los derechos que se derivan de la forma republicana de gobierno.
“No parece arriesgado afirmar que el principio de legalidad constituye la ‘regla de oro’ del Derecho Penal como auténtica y primera limitación”, sostienen los letrados en el escrito de 36 páginas que es similar en sus fundamentos al que presentó en el caso del intendente blanco de Colonia Walter Zimmer, imputado por el mismo delito.
Siguiendo al profesor alemán Claus Roxin, el escrito señala que “todo ciudadano debe tener la posibilidad antes de realizar un hecho, de saber si su acción es punible o no”, porque “una ley indeterminada o imprecisa no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad”.
En esa línea, Ottati y Spangenberg afirman que el delito de “abuso de funciones” previsto en el artículo 162 del Código Penal resulta ser “antidemocrático, inconstitucional y flagrantemente contrario a los principios básicos del derecho penal”.
“Un funcionario público que puede haber incurrido en un error, aun grave, en el ámbito en que se desempeña, puede trasponer, sin tener conciencia ni conocimiento de ello, la línea que separa la falta administrativa del delito, según el mero arbitrio de un juez o fiscal penal, que —sin ningún patrón claro y preciso que de ella emane— opte por aplicar esta malhadada y muy peligrosa disposición”, concluye.
La defensa de Lorenzo entiende que el fiscal “realizó una lectura parcial de las declaraciones” en el expediente, “sosteniendo que no es correcta la apreciación de que el ministro trató de beneficiar a la empresa Cosmo en desmedro de otras cuando claramente la única propuesta que estaba tramitando junto a Cosmo el aval del Banco República también mereció el respaldo del ministro Lorenzo y más concretamente del propio fideicomisario Javier Libermann, que incluso estuvo presente en las propias dependencias del banco en esa misma última jornada cooperando con la empresa española Mont Fortelco”.
