Ambas prohibiciones —incorporadas en la misma reforma constitucional de 1966— obedecen al mismo designio: evitar que quienes desempeñan cargos legislativos tengan beneficios extraordinarios, ya sea durante el desempeño de sus funciones (a eso obedece la prohibición del inciso final del art.117) o con posterioridad a él, por motivo del cese por renuncia (a eso obedece la prohibición del numeral 10 del art. 77). Los referidos beneficios extraordinarios, si se perciben deben considerarse “beneficios indebidos”. En el estado actual de la conciencia colectiva de la sociedad, que no debe desdeñarse al interpretar la Constitución (cincuenta años después de redactada), esos beneficios indebidos son asimilables a actos de corrupción.
Por lo demás, leyendo detenidamente la disposición constitucional (numeral 10 del art. 77) se debe advertir que —contrariamente a lo que alguien expresó— no dice que al renunciante le corresponde una compensación que, además, la Constitución no prevé, sino que en caso (eventual y futuro) de que alguna o algunas compensaciones por cese existieran (cuando se incorporó esa disposición a la Constitución la compensación —subsidio— no existía), no tendrá derecho al cobro de “ninguna” hasta cumplido el período para el cual fue electo, salvo que la renuncia fuera por enfermedad debidamente justificada ante Junta Médica, o el renunciante fuera autorizado expresamente por los tres quintos de votos del total de componentes del Cuerpo que integraba (excepciones previstas en el mismo texto constitucional).
Como adelantamos, cuando se estableció la prohibición en el texto constitucional no existía ninguna compensación por cese, ni de orden constitucional ni legal; sí existían causales o beneficios jubilatorios establecidos por ley que amparaban a los “los extitulares de los cargos electivos nacionales” (disposición comprensiva de representantes nacionales, miembros de la Cámara de Senadores y también comprensiva del cargo de vicepresidente que se crearía a partir de la reforma constitucional). Era el caso del conocido “383” (art. 383 de la Ley N° 13.032). Hoy, sin embargo, no existe ninguna previsión legal que prevea causales o les otorgue a los extitulares de esos cargos beneficios jubilatorios diferentes a los del régimen general.
La Constitución no establece el derecho al cobro de una compensación, sino que, precisamente, dispone lo contrario: la prohibición de su cobro por los renunciantes hasta que se cumpla su periodo de mandato, para el caso de que una ley creara una compensación.
En tanto la Constitución no instituye una compensación por cese, hay que estar a la ley que la estableció y analizar las condiciones previstas por la ley para acceder a esa compensación, y, entre ellas, desde cuándo y hasta cuándo se establece el cobro.
La Constitución, por otra parte, no establece la necesidad de que exista una compensación para el caso de cese de los legisladores, podrá haberla o no haberla porque eso es, típicamente, materia legal. El legislador era libre de establecer una compensación por cese, para cobrar en todo caso y en cualquier tiempo, o no establecerla, o establecer una compensación para ciertos casos y para cierto tiempo y con determinada finalidad. Dicho de otra forma, la disposición constitucional que prevé la prohibición no es un fundamento para la ley que creó el subsidio, de forma tal que se entienda que la ley desarrolla el precepto constitucional. Por ello es erróneo afirmar —como se ha hecho, la senadora Topolansky, por ejemplo— que el subsidio tiene previsión constitucional.
Esto supone, recapitulando, que si la ley no creaba una compensación, la disposición constitucional que solo preveía una prohibición frente a una eventualidad, no tenía aplicación práctica. Por tanto, es a la ley que establece la compensación (subsidio) a la que debe atenderse para determinar si se tiene derecho o no al subsidio, y si la prohibición constitucional para percibirlo de inmediato, sin autorización expresa por parte de los renunciantes, se subsana por el transcurso del tiempo (el período por el cual fueron electos). Desde ya, adelantamos que no corresponde admitir que, por fuera del texto legal que prevé el subsidio, por simple interpretación (equivocada a nuestro juicio) del texto constitucional o por la voluntad del renunciante o del agente administrativo actuante, se altere la previsión legal.
El art. único de la Ley Nº 16.195 (lo mismo decía el art. 5 de la Ley 15.900, de 21 de octubre de 1987, que creó el subsidio, más de veinte años después de la reforma constitucional) establece que “Los titulares de los referidos cargos… tendrán derecho a percibir durante un período equivalente al triple del que ocuparon aquellos y hasta un máximo de un año (antes eran 3) a contar desde la fecha del cese en los mismos, un subsidio equivalente al 85% (ochenta y cinco por ciento) del total de haberes del cargo en actividad”.
Es decir que el legislador —la ley— frente a la discrecionalidad que tenía para crear compensaciones, no optó por una amplia que permita que el subsidio se cobre en cualquier tiempo, sino que estableció expresamente una fórmula más restringida: que el subsidio instituido por la ley solo se puede cobrar “desde la fecha del cese” y hasta el cumplimiento de “un año” después del cese. En forma concordante y complementaria el Decreto N° 398/989, de 24 de agosto de 1989, en su art. 2 establece que “El subsidio se liquidará desde el día siguiente al del cese en el cargo cuyo ejercicio originó el derecho al mismo...”.
El “cese” de Sendic se produjo cuando la Asamblea General “admitió” su renuncia. Desde esa fecha (si ya lo hubiera solicitado con la renuncia, cosa que no hizo sino hasta algunos días después) hubiera tenido derecho a cobrar el subsidio si la Asamblea General (a nuestro juicio a este Cuerpo le correspondía la competencia, por ser el que admitió la renuncia) por 3/5 de votos del total de sus componentes lo hubiera autorizado.
De forma tal que, no habiendo mediado autorización de la Asamblea General para que el renunciante cobrara el subsidio de inmediato, dada por los votos de 3/5 de sus componentes, ya en el 2020, habiendo transcurrido más de un año (casi dos años y medio) del cese del Sr. Raúl Sendic, no se puede otorgar y cobrar extemporáneamente el mentado subsidio, porque se estaría violando la ley de su creación.
La ley no autoriza ninguna postergación del cobro del subsidio, ni por voluntad del renunciante ni por discrecionalidad del concedente, y ello tiene su razón de ser. En efecto, además de que, en el año 2020, de acuerdo con la ley de su creación (y con la Ley N° 16.195 vigente), el otorgamiento y cobro del subsidio serían extemporáneos, tampoco cumpliría con la finalidad por la cual se creó el subsidio (el argumento teleológico para la interpretación de la ley).
En efecto, el subsidio se creó cuando —al mismo tiempo— a los cargos políticos y de particular confianza se les quitó un régimen jubilatorio muy favorable y tiene como fundamento el de procurar asegurar o facilitar a la persona que se dedica por completo al desempeño de un cargo político o de particular confianza —cargos cuyo desempeño es siempre temporal o sujeto a término—, su reinserción en la vida laboral. Sin duda, también, el subsidio juega un papel importante en la independencia de los funcionarios que desempeñan tales cargos, porque les garantiza un ingreso, si bien temporal, cuando cesen en los mismos (lo que puede ocurrir de un día para el otro), que les despeja parte de la inseguridad futura que puede dar el ingreso a ese tipo de cargos, inseguridad que puede, lamentablemente, influir —para mal— en el desempeño del funcionario mientras ocupa el cargo. De esa forma, en cargos que suponen un poder de decisión en materias en que está comprometido el interés público, la existencia del subsidio coadyuva a la preeminencia del interés funcional y público por sobre los particulares del funcionario, a la actuación con probidad, imparcialidad, respeto, rectitud y transparencia y precave de la intervención en asuntos que puedan beneficiarlos económicamente a ellos o a personas relacionados con ellos. En lo personal, estoy convencido de que las normas deben estar hechas para contemplar la situación del mejor funcionario, por su desempeño y su probidad.
La ley que estableció el subsidio no lo instituyó para que se cobrara en cualquier tiempo (lo pudo haber hecho y no lo hizo), sino que le dio —de acuerdo con la finalidad de la ley— un tiempo de duración y de comienzo y término precisos y determinados: un máximo de un año a contar desde el cese en el cargo.
Así que, en el año 2020, Sendic no tendrá derecho al cobro del subsidio, porque la ley que lo creó establece que el tiempo para percibirlo es desde el cese y hasta un año después y además no cumpliría con la finalidad para la que se creó el subsidio. Esa finalidad de la ley solo se cumple si el subsidio se cobra desde el cese.
Si el subsidio se le otorgara en el año 2020, sería otorgar y recibir un “beneficio indebido”, que es el núcleo central de numerosas previsiones que lo consideran acto de corrupción, no solo en relación con quien lo percibe sino también con los que lo facilitan o autorizan por un acto dictado en violación de la ley, así lo considera el art. 19 de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Corrupción, ratificada por nuestro país por la Ley N° 18.056, de 20 de noviembre de 2006 y el art. VI de la Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por nuestro país por la Ley N° 17.008, de 25 de setiembre de 1998.
Postergar el cobro del subsidio más allá de un año después del cese, sería ilegítimo —permítasenos la licencia: “por unanimidad”— porque es contrario al texto de la ley —al tenor literal— que establece expresamente la duración del subsidio (y su comienzo y su final), y también violatorio de su intención, espíritu o finalidad. En este caso, disponer el pago del subsidio en el año 2020 sería disponer de fondos públicos sin ley habilitante.
Lo que haya ocurrido en otros casos y si se actuó erróneamente, no adquiere el carácter de un precedente obligatorio, entre otras razones, porque el error de Derecho no es fuente de Derecho y la administración no está obligada a reiterar errores, sino, en todo caso, corregirlos.
Así que la afirmación de que el subsidio le puede ser otorgado a Sendic en el año 2020, y que el renunciante lo puede cobrar desde entonces (lamentablemente en un considerando del Dictamen del Tribunal de Cuentas se desliza ese error), se hace con olvido de que la ley que creó el subsidio le fijó un comienzo y una finalización precisas en el tiempo y ,además, se obvia que los órganos públicos y los agentes que son el sustento físico de esos órganos solo pueden actuar dentro de las competencias y atribuciones que les otorgan la Constitución y las leyes y, siempre, de acuerdo con ellas; así lo imponen los principios de legalidad, atribución de competencias y especialidad; todo lo demás está fuera del Estado de derecho y del régimen democrático republicano.
Renán Rodríguez
