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La corrupción de los gobernantes: conveniencia de revisar la solución constitucional uruguaya que conlleva a su virtual irresponsabilidad por los daños causados a terceros (artículos 24 y 25 de la Constitución). 1. Actualidad de la cuestión. Los reiterados procesamientos de gobernantes y funcionarios directivos en la actual administración, los pasados, cuyos procesos continúan tramitando (Pluna) y los presentes que comenzaron a tramitar (ASSE), enfrentan a la sociedad uruguaya, en especial al sistema político y a los ámbitos académicos que cultivan la ciencia del derecho constitucional, al flagelo de la corrupción de los gobernantes y, por ende, a la conveniencia de actualizar el debate sobre esta añeja cuestión constitucional de la responsabilidad por los daños causados a terceros por los funcionarios. Desde que, en general, es común que los hechos de apariencia delictiva cometidos por los funcionarios generen daños a terceros que pueden llegar a comprometer ingentes recursos económicos de la sociedad. La conveniencia de revisar lo antes posible el sistema constitucional vigente sobre esta responsabilidad, sea para mantenerlo o para modificarlo y consagrar otro que —quizás— pueda ser más eficaz y efectivo para contener a los gobernantes dentro de la Constitución, la ley y la ética que —por propia elección de vida— deben tener los servidores públicos, es de las pocas cosas de este tema que no admiten —a nuestro juicio— discusión. Es claro que esta cuestión, recurrentemente planteada y replanteada a lo largo de la historia del constitucionalismo antiguo, moderno y actual, lamentablemente se vivifica y nos hace reflexionar sobre la eficacia disuasiva, inocua o, por el contrario, estimuladora del delito y el daño de la solución constitucional vigente en el país sobre la responsabilidad civil del Estado y sus funcionarios. La cual ha sido caracterizada —a nuestro juicio— sin ningún realismo jurídico, como de responsabilidad directa del Estado por los daños causados a terceros e indirecta y eventual de sus funcionarios causantes del daño (sean gobernantes o simples funcionarios de cualquier jerarquía y categoría de las administraciones centralizadas o descentralizadas) Sin perjuicio de considerar que cuanto más alta sea la jerarquía del funcionario, más poderes y posibilidades tendrá para delinquir y causar daños a terceros.
2. Breve caracterización crítica del régimen constitucional vigente de responsabilidad civil del Estado y de sus funcionarios. Como es sabido, mientras que el art. 24 de la Carta consagra la responsabilidad directa del Estado (en sentido amplio) por los daños que causen a terceros sus funcionarios (el damnificado no tiene otra posibilidad que reclamar o demandar a la persona pública de que se trate para intentar que se le repare el daño sufrido), el 25 establece el derecho potestativo y, por ende, discrecional del Estado, de repetir lo pagado por concepto de indemnización contra los funcionarios causantes de los daños (el damnificado carece, en general, del derecho de demandar directamente al funcionario causante del daño). Luego de quedar consagrada la responsabilidad directa del Estado en el 24, el 25 constitucional dice: “Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público (…) podrá repetir contra ellos lo que hubiere pagado en reparación” (subrayado nuestro). Es decir que con excepción de los jueces, en que los diversos tipos de responsabilidad en que puedan incurrir (disciplinaria, penal y patrimonial por daño) se rigen principalmente y en parte por el 23 constitucional, para la restante generalidad de funcionarios del Estado se deben reunir dos condiciones jurídicas explícitas para que puedan ser responsabilizados por los daños causados por sus actos, hechos u omisiones dañosas: a) que el jerarca de la persona pública que haya pagado la indemnización por daño (voluntariamente o, como es más probable y realista, por haber perdido la acción de reparación que le haya iniciado el damnificado) resuelva (si quiere) reclamar lo pagado contra el o los funcionarios causantes del daño; b) que el o los funcionarios que ocasionaron los daños a terceros hayan actuado con una culpabilidad especialmente calificada (“culpa grave o dolo”), quedando excluidas las hipótesis de culpa leve (Ej.: negligencia, impericia o imprudencia). Tal es —en síntesis— la posición tradicionalmente aceptada y defendida por la inmensa mayoría de la doctrina constitucionalista y administrativista nacional y aplicada por la jurisprudencia. La solución uruguaya, no cabe duda, reconoce como fundamento la discutida “idea” de que la responsabilidad indirecta y eventual por daño de los funcionarios, mediante la responsabilización directa del Estado por los daños causados, es una forma de proteger la independencia en la función pública que cumplen los gobernantes. Pero en esta posición ampliamente mayoritaria y consolidada a la que adherimos, lo antedicho sobre las condiciones explícitas que se deben cumplir para responsabilizar al funcionario estatal no es todo, si consideramos a la misma con realismo sociológico-jurídico (atendiendo a las características del sistema político, en especial, las “costumbres políticas” de los partidos políticos, de los gobiernos y de la sociedad, en general) y a las garantías constitucionales y legales de que deben gozar los funcionarios inculpados de delito y/o causación de daños. Además, deben concurrir otras condiciones que llamamos implícitas porque en parte derivan de las anteriores explícitas para poder efectivizar la responsabilidad de los funcionarios, lo que nos sitúa ante un sistema caracterizado por la pesadez, la demora y, en definitiva, la muy probable y probada ineficacia.
3. Ineficacia del sistema constitucional uruguayo de “responsabilidad indirecta y eventual de los gobernantes” por daños a terceros. A nuestro juicio es clara si consideramos que a las primeras condiciones explícitas en el 25 constitucional, debemos sumar las “implícitas” siguientes: a) que primero pague el Estado la reparación porque de lo contrario no podría quedar habilitada la repetición de lo pagado contra el funcionario (lo que puede insumir el considerable lapso que dure el proceso de reparación iniciado por el damnificado); b) que el arraigado amiguismo político y tráfico de influencias partidarias y extrapartidarias en el sistema político no impida el ejercicio por el Estado de su potestad discrecional de repetición de la reparación que pagó contra el funcionario causante del daño (total, paga “Juan Pueblo”, es decir, los desgraciados y “nabos” de siempre; contribuyentes, pobres, jubilados, discapacitados, presos, expresos, enfermos, drogadictos, etc.); c) que si el funcionario no accede a devolver lo pagado por el Estado voluntariamente (hipótesis de laboratorio), su responsabilidad civil mediante la potestad discrecional de repetición, solo se puede efectivizar en un proceso judicial de repetición de la indemnización que debe iniciar el Estado que ya pagó contra el funcionario. En el que —obviamente— debe estar asistido de todas las garantías y derechos del “debido proceso legal”. Lo cual, además de demorar la efectivización de la responsabilidad del funcionario (primero demorada por la acción de reparación que debe iniciar el damnificado contra el Estado), también puede fracasar ante el posible éxito procesal de sus defensas y los probables tecnicismos jurídicos de una hábil defensa que el 25 constitucional —a nuestro entender— favorece. Tornándose más ilusoria que real su responsabilidad; d) que si el caso involucra o llega a involucrar a más de un funcionario y se expande y difumina en una organización compleja como, en general, son las administraciones públicas, disminuyen notablemente las posibilidades de efectivizar responsabilidades personales-patrimoniales de funcionarios, etc., etc., etc. De allí que aunque este sistema consagrado en el 24 y 25 constitucionales ha sido llamado de “responsabilidad directa por daño del Estado e indirecta y eventual de sus funcionarios”, la denominación sea irreal y constituya otro de los tantos mitos nacionales que, pese a su fracaso, se mantiene con sospechosa inercia. A la luz de su formulación constitucional y, más aún, de su escasa práctica “a la uruguaya” (donde tenemos la desgracia de que lo político prevalezca sobre lo jurídico), debería ser llamado con sana actitud realista y desmistificadora de “responsabilidad patrimonial por daño del Estado (art. 24) e irresponsabilidad civil de la mayor parte de sus funcionarios” (art. 25).
4. Importancia de un debate sobre la cuestión y breve referencia al pensamiento constitucionalista actual sobre ella. No debería caber duda de que la solución constitucional vigente debería revisarse por el sistema político, con la indispensable cooperación de los ámbitos académicos. Muchos cultores autorizados del derecho constitucional comparado ya se han inclinado por criticar y desechar soluciones como la uruguaya. Agravada en el país desde hace una década —por lo menos— por el descaecimiento de la responsabilidad política de los gobernantes, como consecuencia de Parlamentos que abusando de las mayorías gobernantes permanecen impasibles ante hechos que los deberían movilizar hacia la efectivización de la responsabilidad política de los gobernantes. Para citar solo un ejemplo de nuevas ideas constitucionales sobre la responsabilidad por daño de los gobernantes, nos permitimos terminar citando a un reconocido constitucionalista-comparatista español, quien refiriéndose a “soluciones” constitucionales similares a la uruguaya sobre la “responsabilidad civil” de los funcionarios, escribió: “Allí donde los agentes públicos están personalmente expuestos a acciones de responsabilidad civil…se tiende a fomentar pautas más diligentes de comportamiento…tratándose de titulares de órganos directivos….no parece razonable fomentar la des-responsabilización individual. Debe tenerse en cuenta que los miembros del Poder Ejecutivo son, por definición, responsables de la organización y funcionamiento de los servicios a su cargo”. (Diez-Picazo, L.M.: La Criminalidad de los Gobernantes, Ed. Crítica, Barcelona, 2000, págs. 27-28).
