En la pasada edición de Búsqueda publiqué una carta en la que me introducía en el intercambio de opiniones entre el intendente Yamandú Orsi y el abogado de Katoen Natie, Álvaro Diez de Medina. Esta polémica se había iniciado en Montevideo Portal los pasados 30 y 31 de agosto y luego derivó hacia esta sección del semanario. El Dr. Diez de Medina responde a algunas de mis afirmaciones y, dada la importancia del asunto que estamos discutiendo, creo que es de interés general que sus afirmaciones reciban una nueva respuesta, aun a riesgo de terminar entrando en un loop infinito. Esta decisión que tomó el Poder Ejecutivo es una de las más importantes en lo que va del siglo, y desde mi punto de vista (y también desde el punto de vista de analistas independientes de todos los partidos y todas las tendencias ideológicas) se trata de un desacierto de proporciones históricas, por lo que bien vale la pena que todas y cada una de las afirmaciones favorables al acuerdo sean sometidas a una minuciosa crítica pública.
No se trata de antagonizar aquí a una empresa que —al igual que todas— busca maximizar su beneficio, y mucho menos a un abogado que cumple con su rol (en este caso, extremadamente desafiante) de defender los intereses de su cliente. Quien está en falta es principalmente el gobierno, que le concedió beneficios exorbitantes, violando de manera flagrante leyes, decretos y la propia Constitución de la República, generando un estado de cosas que afectará directamente los bolsillos de todos los uruguayos y las posibilidades de desarrollo del sector exportador hasta el año 2081.
Por otra parte, no deja de llamar la atención que quienes en otras circunstancias han defendido a capa y espada en la arena pública la plena libertad de empresa como la mejor forma de asegurar la competitividad del país, o a veces incluso como un fin en sí mismo, ahora defiendan la concesión de un monopolio privado. Esta paradójica postura la sostienen en parte bajo el argumento abstracto de cumplir con una interpretación caprichosa de un decreto antiguo, y en parte en criterios de conveniencia geopolítica bastante alejados de la tradición liberal, según los cuales parece valer la pena sacrificar los intereses del sector importador y exportador nacional con tal de robarle parte del mercado de trasbordo a otros puertos de la región. Sin embargo, ¿a quién beneficia la captación de ese mercado si la terminal no tiene obligación de trasladar las ganancias de eficiencia a la producción nacional? Pues, claramente, al operador de la terminal y a nadie más.
Procedo a encarar las afirmaciones del Dr. Diez de Medina por su orden:
La amenaza de la empresa de iniciar un juicio por 1.500 millones de dólares se fundaba en el supuesto incumplimiento del artículo 72 del decreto 183/994. En el acuerdo que firmó el gobierno se le asegura un monopolio a la empresa basándose casi exclusivamente en la necesidad de comenzar a “cumplir” con él por primera vez en 20 o 25 años. El gobierno y la empresa le dan a este artículo —hasta ahora mayormente irrelevante— una interpretación que la transforma en la norma más importante de todo nuestro sistema jurídico, ya que consideran que no puede ser derogada por leyes y decretos posteriores que claramente dicen otra cosa. Incluso le otorgan al decreto mayor fuerza que a la propia Constitución de la República, ya que en esta interpretación permitiría conferir monopolios por mecanismos distintos de los previstos en ella.
El Dr. Diez de Medina responde a mi provocación de encontrar un pasaje en la normativa sobre la cual se le dio la concesión de la terminal de contenedores a Katoen Natie en 2001 que destaque este artículo del decreto como una norma relevante para entender el marco de competencia de la terminal. Mi colega logra trazar un punto de contacto entre el régimen de gestión de la terminal y esa norma que ahora, 25 años después de su aprobación, venimos a enterarnos que nunca había sido cumplida. Para ello se ve obligado a efectuar saltos a través de sucesivos reenvíos de una norma a otra, pasando por un documento que no es una norma —el plan maestro del puerto de 1999, que el TCA definió que no tiene fuerza obligatoria—, todo para desembocar en un decreto de 111 artículos, uno de los cuales resulta ser el artículo en cuestión.
Creo que con este esfuerzo argumental el Dr. Diez de Medina está en definitiva dándome la razón: el artículo del decreto de 1994 nunca fue (o no era hasta ahora) una norma relevante. De hecho, para saber si la terminal tenía que competir o no con otras empresas que operen en otros muelles, mi colega no necesitaba empezar a seguir ninguna cadena de reenvíos. Le alcanzaba con detenerse en el primer decreto que trae a colación en su misiva, el 137/001, el cual decía textualmente: “La terminal prestará servicios en condiciones de libre competencia con otros operadores que actúen en otros muelles del Puerto de Montevideo”.
Ya que el Dr. Diez de Medina está dispuesto a responder a este tipo de solicitudes, sería interesante que nos explique por qué razón Katoen Natie y el gobierno pactaron eliminar esa redacción que acabo de transcribir entrecomillada, si es que su intención no era consagrar un monopolio. Sería un importante aporte a la discusión pública que se nos explicara esto, o que se nos diera un argumento para entender cómo este nuevo estado de cosas que se crea es compatible con el art. 20 de la Ley 17.243 —la norma que sentó las bases de la concesión que se adjudicó a TCP— cuando dice que la operativa de la terminal “no comprometerá restricciones para operar en otros sectores del puerto”. Esto ha sido planteado en numerosas ocasiones y desde el gobierno y desde la empresa no se ha dado ninguna respuesta.
Mi colega insiste en su interpretación que en el acuerdo no se le entrega a Katoen Natie en forma gratuita una cantidad indeterminada de hectáreas de la zona de Puntas de Sayago para instalar generadores eólicos, con la condicionante de que UTE debe, además, comprarle a precio de consumidor la energía generada. Sobre esto no puedo más que decir que es una excelente noticia. Resulta llamativo, casi paradójico, que el abogado de la empresa opte por la interpretación que mejor defiende los intereses del Estado en lugar de los intereses de la empresa que lo contrató. Esto se explica seguramente por el hecho de que el Poder Ejecutivo avasalló la autonomía de UTE y la ANP al otorgar este obsequio, por lo que interpretar que las cláusulas en cuestión no son obligatorias ayuda a salvar la legalidad de esa parte del acuerdo.
Insto a que se haga saber a la mayor brevedad posible a los directorios de UTE y de ANP que, de acuerdo con lo manifestado por asesores jurídicos de Katoen Natie, el Estado no tiene ninguna obligación de hacer esta entrega gratuita, por lo que la responsabilidad por cualquier regalo que se le otorgue a la empresa en este sentido recaerá exclusivamente en los directores de ANP y UTE que voten de manera favorable. Estos directores deberán argumentar muy bien por qué razón se le da este beneficio gratuito adicional a una empresa cuyo objeto no tiene nada que ver con la generación de energía y que ya recibió tantos otros beneficios sin contraprestación por parte del Estado.
Sobre la pérdida de la “acción de oro”, insiste mi colega en las buenas razones que había para que el Estado renuncie al beneficio y nos señala que gracias a ello Katoen Natie no tendrá inconvenientes para capitalizar la sociedad y realizar las inversiones que consolidarán su monopolio. Le pregunto entonces al Dr. Diez de Medina: ¿qué pasará con el 20% de participación estatal en TCP S.A. cuando Katoen Natie capitalice a la sociedad? ¿Seguiremos los uruguayos teniendo el 20% de la terminal o se licuará la participación del Estado?
Sobre la venta de la terminal, recuerda el Dr. Diez de Medina que la empresa se ha avenido a firmar una adenda al respecto y que no tiene salvaguardas en caso de que el Estado decida vender su participación minoritaria. Seguramente, habrá mucho más para decir sobre esto cuando conozcamos el texto de la addenda.
Controvierte el Dr. Diez de Medina lo que dije sobre las obligaciones que asume el Estado en materia de dragado; yo señalé que serán pagadas por todos y beneficiarán básicamente a Katoen Natie, y se me responde: “¿A quiénes beneficia el dragado? Es muy obvio: a las terminales. A todas: la de graneles, la de celulosa, la de contenedores. También a los muelles públicos”.
Sin intención de transformar esto en un diálogo de sordos, es importante reiterar lo que ya dije: los muelles públicos en los que nuestro Estado invirtió cientos de millones de dólares por culpa de este acuerdo quedan prácticamente obsoletos, porque se les prohíbe operar contenedores, todo con la excusa insólita de hacer cumplir un artículo de un decreto de 1994 que hasta este año nadie, incluyendo la propia Katoen Natie, había interpretado de esa forma. Así que difícilmente los muelles públicos se beneficien de un dragado mayor si se consolida este acuerdo —salvo que los barcos que transportan ganado en pie empiecen a salir con calado de 14 metros, ya que poca cosa más podrá salir por estos muelles que nos pertenecen a todos—. Y por otra parte, cada dólar de flete en buques portacontenedores que el mayor dragado haga reducir será seguramente capturado por Katoen Natie con un aumento de un dólar en los precios de la terminal, simplemente porque legalmente podrá hacerlo y económicamente le convendrá hacerlo.
Por otra parte, insiste mi colega en la versión de que el compromiso de dragado asumido por el Estado en el acuerdo coincide con la meta del plan maestro del puerto. Esto no es cierto ni en materia de profundidad ni de plazos, pero si el Dr. Diez de Medina insiste en el tema propongo que en la adenda que se apresta a firmar el gobierno se eliminen las obligaciones en materia de dragado, lo cual no debería tener efecto alguno porque el Dr. Diez de Medina dice que de todas maneras el acuerdo no innova en la materia. Si es así, ¿para qué existen esas cláusulas? Eliminémoslas, pues.
Sobre el cambio de criterio contable que impulsó Katoen Natie como accionista mayoritario de la terminal que acrecentó su activo hasta la suma de 200 millones de dólares (lo cual aumentó en 100 millones las inversiones no amortizadas que el Estado tendría que resarcir a la empresa en caso de caer la concesión), voy a concordar con el Dr. Diez de Medina en que las circunstancias de este acuerdo han transformado esa cuestión que fuera objeto de dos procesos judiciales en contra de Katoen Natie apoyados en la opinión de la AIN y de la consultora Deloitte —y hoy renunciados por el Estado— en un asunto de importancia menor, sobre todo cuando se la compara con el monopolio privado por 60 años al que nos enfrentamos en este momento.
Para finalizar, quiero recalcar la enorme trascendencia y gravedad histórica que tienen estas decisiones que se están procesando en torno al Puerto de Montevideo —y uso el gerundio y no el tiempo verbal pretérito, porque tengo la expectativa de que lo que ha venido haciendo el gobierno se pueda revertir—.
Hace unas dos semanas se presentó en el Parlamento un proyecto de ley que ostensiblemente crea un ente que, si bien se denomina Unidad Reguladora de Servicios Portuarios, en realidad no va a tener posibilidad alguna de regular nada, primero, porque lo que se propone es un organismo meramente asesor y, segundo, porque el acuerdo contiene una cláusula de estabilización jurídica que le asegura inmunidad a Katoen Natie frente a cambios legislativos. En realidad, el proyecto tiene un único artículo relevante, y es el que le da al Poder Ejecutivo facultades para limitar la libre competencia en materia portuaria —esto es, le da ahora al gobierno facultades para hacer lo que ya hizo al firmar el acuerdo—. Este proyecto ya fue debidamente fustigado en la página editorial de este mismo semanario. Entiéndase bien: tan flagrantemente ilegal es lo que el gobierno acordó con la empresa Katoen Natie y tan evidente es que el acuerdo no vino a solucionar ningún incumplimiento de ningún decreto de 25 años atrás que lo que se pretende ahora es sanear por la vía legal la ilegalidad cometida por el Poder Ejecutivo.
Agradezco al semanario Búsqueda por ayudar a difundir estas líneas. La relativa pasividad de la opinión pública frente a esta situación escandalosa solo puede explicarse por la falta de la debida información, por lo que cualquier esfuerzo por difundir lo que está ocurriendo es sumamente importante.
Darío Burstin
CI 3.606.892-5
