El jerarca explicó que los trabajadores pueden solicitar el anonimato cuando presentan denuncias ante el BPS, y en esos casos, el banco realiza una inspección “a toda la empresa”. Cuando no solicitan el anonimato, el banco puede hacer la actuación “solo relativa al trabajador que denuncia”.
En general, dijo, los denunciantes no piden la reserva de su identidad cuando ya se desvincularon de la empresa.
De acuerdo a un estudio del banco, entre enero de 2009 y julio de 2014 se recibieron 16.006 denuncias de trabajadores. De estas, más de 12.000 se encontraban con el proceso finalizado al momento de realizar el estudio, informó Galli. En el 72% de estos casos la denuncia se comprobó total o parcialmente. En el 28% restante no se pudo comprobar o la situación no era cierta, indicó.
Secreto.
En el caso que motivó el fallo del TCA, la empresa denunciada alegó, entre otros reclamos, que “no le consta” la “existencia de las denuncias de los trabajadores que se mencionan en los antecedentes, donde no existe actuacio´n alguna al respecto, y de las cuales la actora no fue enterada, incumplie´ndose en tal caso los preceptos que imponen el otorgamiento de vista previa a efectos de poder articular descargos y ofrecer prueba”.
En su respuesta, la administración defendió las actuaciones inspectivas realizadas por el BPS y afirmó que las denuncias presentadas por los trabajadores “esta´n alcanzadas por el secreto legalmente impuesto de su identidad, resultando incorrecto el reclamo de la actora en cuanto a que no se le entero´ de las actuaciones”.
En su decisión el Tribunal da la razón a la empresa y considera que “no basta —como pretende la demandada— para cumplir con las garanti´as del debido proceso, con el otorgamiento de reiteradas vistas. Lo importante, trascedente o relevante son las condiciones en las que se confiere. Sin el acceso integral a las actuaciones vinculadas con el procedimiento, la vista como oportunidad real y efectiva de defensa aparece seriamente recortada, habida cuenta que no resulta posible conocer y contradecir lo desconocido”.
Si bien el TCA no considera que ese “vicio formal” invalide el acto administrativo, el Tribunal se extiende en el análisis de si es legítimo que la identidad de los denunciantes se mantenga en reserva.
“En la especialidad del caso, la denuncia constituye un acto que supone el relato de presuntas irregularidades que pueden dar me´rito o no para el inicio de una fiscalizacio´n”, indica. No obstante, la ley 16.244, que preve´ la posibilidad del mecanismo de denuncia, “no establece el secreto o la confidencialidad de la misma”, con lo cual no salvaguarda “la identidad del denunciante ni el contenido” de la denuncia, señala el fallo.
Los ministros indican que es a través de un decreto (108/007) que se estableció que los procedimientos de denuncia y la identidad del denunciante tienen “cara´cter de secretos”. Por ello, sostienen, no comparten el argumento de la administración “en cuanto considera que las denuncias están alcanzadas por el secreto legalmente impuesto”.
“No es la Ley la que establece la restriccio´n a la publicidad, sino un reglamento (en esta fase) de ejecucio´n que exorbita el marco legal preestablecido adicionando caracteri´sticas particulares al procedimiento que no fueron previstas en las disposiciones legales y suponen restricciones o afectaciones particulares de los administrados”, afirma el Tribunal.
Citando al constitucionalista Horacio Cassinelli Muñoz, los ministros señalan que “no debe olvidarse que el principio es la publicidad, y que la reserva o secreto o cualquier restriccio´n a ese principio requiere un acto expreso de la autoridad competente”.
En el caso a estudio, el TCA entiende que “el cara´cter secreto del procedimiento de denuncia asi´ como la identidad del denunciante esta´ recogido en un acto reglamentario” que “exorbita el marco constitucional (en cuanto recoge el principio de publicidad) y legal”.
Secreto tributario.
Por otra parte, en el fallo los ministros indican que “menos aún” resulta aplicable el art. 47 del Co´digo Tributario, que establece que la Administración Tributaria y sus funcionarios “están obligados a guardar secreto de las informaciones que resulten de sus actuaciones administrativas o judiciales”.
Según la sentencia, “el deber de guardar secreto dirigido a los funcionarios de la Administracio´n Tributaria no alcanza al sujeto que es objeto del procedimiento administrativo tributario activado”.
“Particularmente, porque siendo el interesado el sujeto sobre el que reposa el obrar estatal, el conocimiento de las actuaciones que le vinculan o sen~alan (asi´ como probanza aportada con la denuncia en caso de haber existido) debe ser integral”.
La sentencia cita un trabajo de los abogados Adrián Gutiérrez y Miguel Pezzutti, titulado “Re´gimen de la denuncia tributaria”, en el que indican que “el secreto tributario resulta aplicable a los terceros ajenos al procedimiento, pero no al denunciado, interviniente en el procedimiento administrativo tributario”.
En el citado trabajo, los autores señalan que la confidencialidad de la identidad del denunciante es un tema “que ha dado lugar a distintas posiciones a nivel doctrinario y a nivel legislativo”.
A juicio de los especialistas, “en la medida que el secreto tributario no se aplica respecto del denunciado, no puede limitarse a este último el acceso a las actuaciones en su integridad por lo que no corresponde mantener la confidencialidad de la identidad del denunciante”.
Sin embargo, indican, “en los hechos, ni la DGI ni el BPS, dan a conocer al denunciado la identidad del denunciante. Esta posición se encuentra avalada por lo dispuesto en los propios instructivos de dichos organismos al establecer que ‘las denuncias se manejarán en forma confidencial’”.
“Cambio de posición”.
Consultado por Búsqueda, Gutierrez, socio de la consultora Rueda Abadi Pereira, y especialista en derecho administrativo, evaluó que la posición del TCA “es un cambio respecto a lo que es la posición del BPS”.
“El fallo viene a aclarar algo que siempre se había discutido, que es esa eventual confidencialdad que mantenía el BPS sobre los denunciantes”, señaló. “La norma funciona como un incentivo a los trabajadores a denunciar”, pero “muchas veces los empleadores se ven ante una denuncia y no saben quién la formula y los pone en una situación de indefensión frente al problema en cuestión”, consideró.
En su opinión, “es necesario saber precisamente cuáles son las circunstancias denunciadas y que motivan la eventual aplicación de un adeudo tributario. Esto da mas garantías a todas las partes involucradas y más transparencia”.
Aunque la norma “beneficia a los trabajadores denunciantes, y puede resultar un estímulo”, como “contracara” el fallo del TCA permite que “el empleador pueda tener conocimiento de cuáles son los trabajadores denunciantes para defenderse adecuadamente”.
El especialista explicó que la norma garantiza la confidencialidad no solo de los datos de quien denuncia sino también de los hechos que son objeto de la denuncia. Pero en su opinión, para que la persona involucrada “pueda defenderse adecuadamente tiene que contar con todos los elementos que hacen al procedimiento”.
En su fallo, el TCA analiza el tema específicamente en el aspecto tributario, pero Gutierrez entiende que “obviamente esto aplica a otras situaciones”.
