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¿Qué peso debe tener la opinión de un niño al momento de tomar una decisión sobre su futuro? ¿Está capacitado para discernir qué es lo que más le conviene? Y, en caso de que lo esté, ¿debe un juez priorizar esa opinión sobre la de los adultos? Esas interrogantes no tienen una respuesta sencilla, y mucho menos unánime. Cuando los adultos se disputan la tenencia de un hijo, o el país donde deben residir, o incluso la escuela a la que deben asistir, no solo están en juego los derechos de los progenitores, sino los de los propios niños. Sin embargo, la voz de los menores no siempre está presente y son pocos los casos en que sus opiniones inciden de forma determinante.
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Pero un reciente fallo de un Tribunal de Familia podría tener un impacto en el peso que los jueces otorgan a la voluntad de los niños. El tribunal consideró primordial el deseo de dos menores de siete y nueve años en un juicio por una restitución internacional, y resolvió que se quedaran a vivir con su madre en Uruguay porque así lo eligieron. Los ministros citaron sentencias de tribunales extranjeros para apoyar la decisión y suspendieron el retorno de las menores a España, su país de residencia, como reclamaba su padre.
Aunque en la disputa judicial la madre denunció al padre por violencia doméstica y abuso y este la acusó de haber secuestrado a sus hijas, el tribunal entendió que no era necesario analizar la veracidad de esas recriminaciones, ya que bastaba con la clara voluntad de las niñas de permanecer en Uruguay.
“Más allá de las pretensiones, excepciones o defensas de los adultos, la voluntad del niño puede llegar a ser decisiva en caso que se aprecie un grado de madurez suficiente para expresar su voluntad de oponerse a la restitución”, explicó a Búsqueda el ministro redactor de la sentencia, Eduardo Cavalli.
“Después de analizar toda la prueba, llegamos a la conclusión de que las niñas eran libres de decidir y perfectamente podían formarse juicio sobre dónde querían vivir”, dijo el ministro. Y “una vez que se comprueba que la voluntad de las niñas es quedarse, el resto de los temas carecen de objeto”, añadió.
La sentencia, firmada el 16 de mayo por el Tribunal de Familia de 2º turno, revocó un fallo de primera instancia que había ordenado la restitución de las niñas a Madrid.
La abogada Claudia Guibernau, especializada en asuntos de Familia, valoró como muy positiva la posición del tribunal. “Esto que plantea la sentencia es lo que todos los abogados que defendemos a los niños esperamos hace años. Lo que se está diciendo es que lo que el niño quiere, tiene derecho a que ocurra”, dijo a Búsqueda.
La Justicia debe reconocer el “interés superior del niño”, explicó Guibernau, pero eso “a nivel teórico se ha interpretado de diferentes maneras y, en la práctica, durante mucho tiempo se aplicó lo que yo como adulto creo que le conviene. Pero el mejor interés del niño es el de él, no el de otra persona, ni de sus padres ni de otras instituciones”. La especialista dijo que no había visto ese argumento aplicado a un caso de restitución internacional antes, y que no es la posición mayoritaria en los juzgados de Familia.
A su juicio, lo interesante es que el mismo razonamiento puede aplicarse a otros casos en los que estén en juego los derechos de los niños. “Como el argumento principal es qué significa el interés superior del niño, esto se podría aplicar a un caso de restitución como de tenencia, visita, un juicio de adopción o de patria potestad”, afirmó.
Derecho a ser oídos.
En abril, la jueza Rossana Pose ordenó que las niñas volvieran a su país de residencia, ya que estaban siendo retenidas en Uruguay de forma ilícita, desde que su madre viajó con ellas en diciembre de 2017. No obstante, otorgó la tenencia provisoria a la madre y prohibió al padre acercarse en un radio de 500 metros hasta que la Justicia española resolviera si efectivamente existió abuso.
El padre apeló la decisión, y negó que hubiera habido situaciones de violencia. Se quejó de que su expareja no presentó “una sola prueba” que demostrara una conducta inapropiada de su parte y calificó la acusación de “disparatada”. Sostuvo que los aspectos relativos a la guarda, tenencia y visitas de las hijas competen a la Justicia de España y afirmó que la restitución debió otorgarse “sin condicionamientos de ningún tipo”. Dijo también que la madre por sí sola no podía resolver el lugar de residencia de sus hijas, ya que ambos ejercían la tenencia.
La madre también apeló la decisión. Dijo que la restitución les causaría “severos perjuicios actuales y para el futuro” a las niñas, y que quedó acreditado en el expediente que ellas se oponían “radicalmente a regresar a Espan~a”. También el defensor de las niñas pidió que la orden de restitución fuera revocada.
El tribunal hizo lugar al planteo y revocó el fallo de la jueza Pose. Si bien los ministros reconocieron que el interés superior de los niñas, “desde un punto de vista genérico, es no ser retenidas ilícitamente en el país”, citaron normas locales e internacionales que garantizan el derecho de los niños a que su opinión sea contemplada.
El artículo 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores establece que la Justicia puede “negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone”, cuando haya alcanzado “una edad y grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”. Una disposición similar incluye la ley nacional 18.895. A su vez, el Código de la Niñez y la Adolescencia dice que los niños tienen derecho “a ser oídos”, algo que también establece la Convención de los Derechos del Niño.
“El llamado interés superior de las niñas podría en teoría estar en contradicción con lo declarado por ellas, solo en circunstancias excepcionales”, señalaron los ministros. Estas son que no hayan sido libres de expresarse o que no hayan comprendido de qué se trata el juicio. Pero ese no fue el caso, sostuvieron: “Está acreditado que las niñas se oponen a la restitución, están capacitadas para brindar su opinión en el juicio y para su mejor interés corresponde rechazar la pretensión de restitución”.
Los ministros citaron como apoyo a su postura una sentencia reciente de un tribunal de Canadá que denegó la restitución de un niño de 11 años que viajó a pasar las vacaciones con sus abuelos y se negó a retornar con su padre al Reino Unido. Con el mismo criterio, un tribunal del Reino Unido desestimó la restitución de un niño de 12 años a Croacia, y otro de Grecia denegó el retorno de dos niños de siete y ocho años a Alemania, argumentando que habían expresado de forma clara que preferían quedarse.
