El bien recibido regreso a la actividad política partidaria del Dr. Pedro Bordaberry dio, naturalmente, ocasión al exministro de Turismo y senador colorado de dar inicio a esta etapa en medio de pronunciamientos relativos a diferentes e importantes temas que hacen a la vida social y económica del país.
Es así, por ejemplo, que los medios dieron cuenta, el 12 de agosto pasado, de expresiones suyas relativas a la necesidad de alcanzar acuerdos parlamentarios, al tiempo que manifestaba —según las crónicas— que no le gustan “los contratos secretos”, en referencia al acuerdo con Katoen Natie.
Para el exsenador, dicho acuerdo “de fondo es muy bueno”, pero no le gusta “el secreto que hubo en el convenio”.
En la misma línea, el 17 de agosto, el exsubsecretario de Relaciones Exteriores y diputado también colorado Dr. Ope Pasquet publicó en un portal noticioso una columna bajo el título “Cláusulas de confidencialidad: una gambeta al Parlamento”, relativa al “problema de los contratos sustraídos al conocimiento público por cláusulas de confidencialidad, celebrados con grandes empresas extranjeras (…) contratos así se celebraron en anteriores gobiernos (…) y más recientemente entre el actual gobierno y el grupo Katoen Natie, por ejemplo”.
A efectos, por tanto, de arrojar luz sobre el tema que ambos dirigentes han traído a colación, conviene hacer las siguientes precisiones.
El “contrato” al que ambos aluden es, en puridad, un “Acuerdo entre la República Oriental del Uruguay y las compañías KNG (Katoen Natie Group)”, suscrito en Montevideo el 25 de febrero de 2021, con el objeto de poner fin a un proceso de reclamo arbitral internacional, previsto por el Acuerdo en materia de Promoción y Protección Recíprocas de Inversiones (APRI) suscrito entre Uruguay y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa, a su vez ratificado por Ley N.º 16.856.
Un acuerdo, sí, de naturaleza contractual, aunque solo en tanto transacción de un diferendo originado por alegados incumplimientos del contrato de concesión de obra pública suscrito por KNG con el Estado uruguayo en 2001, no por imperio de “gambeta” alguna, sino por el de la Ley N.º 17.243, del 29 de junio de 2000, que, a su vez, facultara al Poder Ejecutivo a disponer la extensión de la concesión portuaria.
Reitero: la concesión de obra pública de la que es titular TCP S. A. es la única que fuera legal (y, por ende, públicamente) dispuesta en el país, en tanto el Acuerdo de 2021 zanjó las disputas de su accionista mayoritario con relación a los apartamientos que a su respecto alegara.
Apenas suscrito, por lo demás, tal Acuerdo fue hecho público el mismo mes de febrero de 2021 por parte de la Presidencia de la República, mediante su aparición en la web institucional (https://medios.presidencia.gub.uy/tav_portal/2021/noticias/AH_564/ACUERDOPARTE1.pdf), lo que facilitó su inmediato estudio, así como aportó todos los elementos necesarios para el que fue y es un intenso debate público.
El Acuerdo, pues, también dista mucho de haber sido o ser “secreto”, no contiene cláusulas de confidencialidad, ni procuró tampoco ser “gambeta” alguna al Poder Legislativo.
Muy otra, por cierto, es la existencia de cláusulas de reserva y confidencialidad atinentes no al Acuerdo mismo, sino al previo proceso de negociación conciliatoria de los términos finalmente aceptados por las partes.
En ese caso, la curiosidad debe centrarse en el proceso arbitral internacional puesto en marcha por Katoen Natie en 2019: proceso que se rige por este mecanismo de confidencialidad, no por capricho del reclamante, sino por la fuerza del reglamento del Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversiones del Banco Mundial (regla 6), además de encontrarse internacional y pacíficamente admitido por otros reglamentos arbitrales, así como la práctica de los Estados (tal como lo confirman los propios tratados bilaterales de inversión suscritos por la República con Japón, Australia, Corea del Sur, EE. UU., México, Turquía o Emiratos Árabes Unidos, en su mayor parte también ratificados por ley).
Podemos, en tal sentido, afirmar que todos los reglamentos de procesos de autocomposición internacional establecen a texto expreso esta cláusula de confidencialidad, interpretada (bajo el nombre de “privilegio de transacción”) como una muy estricta limitación a la publicidad de toda información manejada por las partes, ya no solo en carácter de prueba, sino como mera manifestación, propuesta o idea planteada en una discusión, por informal que lo sea.
Aún más allá: tal “privilegio de transacción” excede en su alcance a las mismas partes en un ulterior procedimiento, llevando a que, violada la confidencialidad, ni tales partes, ni aún un tercero, puedan, en otro proceso, utilizar informaciones o documentos atinentes al de la mediación.
Tal, pues, la extrema parsimonia y cuidado con que los negociadores (tanto de las empresas como de los Estados) deben manejarse en un proceso de negociación arbitral, sin que haya pedido de informes, llamados a sala, solicitudes de acceso a la información o interpelación parlamentaria alguna ante los cuales se pueda claudicar, so pena de poner en peligro la posición negociadora de las partes o, peor aún, su posición en un posterior reclamo internacional.
Hablar, por ende, en el caso de la concesión de la terminal de contenedores del puerto de Montevideo de “contratos secretos” o “gambetas” a través de cláusulas de confidencialidad es, en toda la línea, ladrar bajo el árbol equivocado.
Sin otro particular, le saluda atentamente.
Álvaro Diez de Medina
